ד"ר מרדכי הלפרין מקור: רפואה ומשפט: 27, 84-90 (2002)

הפסקת הריון - היבטים משפטיים, מוסריים והלכתיים

א. הגדרות

הפלה יזומה (הפלה מלאכותית) מוגדרת כהפסקת הריון לפני היות העובר בר קיימא. לפי הגדרה זו הגבול העליון של גיל העובר הכלול בהגדרה, משתנה בד בבד עם ההתקדמות הרפואית. לכן, אם בעבר, בשבוע 27 העובר לא היה נחשב כבר קיימא, הרי כיום ישנם מרכזים רפואיים מודרניים, בהם גם עוברים בגיל 24 או 25 שבועות, יכולים לשרוד ולהתפתח.

הגדרה אלטרנטיבית ל"הפסקת הריון" כוללת כל פעולה הגורמת בין במישרים ובין בעקיפין למות העובר ברחם או למותו עקב לידה מוקדמת, ללא תלות בגיל ההריון.

ב. עקרונות אתיים

הגישה המוסרית הבסיסית כלפי הפסקת הריון נגזרת מהגדרת מעמדו המשפטי של העובר. אם העובר הינו חסר מעמד משפטי עצמאי, והעדר מעמד לעובר מצדיק הפלה, אזי מבחינה אתית אין מקום להכריח אישה להמשיך בהריון וללדת וולד שאין היא רוצה בו מכל סיבה שהיא. לעומת זאת, אם יש מעמד משפטי לעובר, כשמעמדו של העובר הופך את הפסקת חייו להריגת יצור אנושי חי, הרי שמשמעות הפלה יזומה נושקת לסוגיא חמורה של השמדת יצורים חסרי אונים וחפים מפשע.

באופן עקרוני יש שלש אפשרויות להגדרת מעמדו המשפטי של עובר:

1. גישה ראשונה: מעמדו של העובר הוא כמעמד אבר פנימי בגוף האם. “pars viscerum matris”

בלשון המשפט הרומי. גישה זו כוללת שתי משמעויות:

א. העובר איננו ישות נפרדת אלא חלק מבשר האם.

ב. לעובר אין מעמד וזכויות אנוש משלו.

להלן תכונה גישה זו "הגישה הרומית".

2. גישה שניה: העובר הינו יצור אנושי נפרד בעל זכויות אנוש מלאות. גם גישה זו כוללת שתי משמעויות:

א. העובר הינו ישות נפרדת ואיננו "איבר פנימי" של האם

ב. לעובר מעמד וזכויות אנוש מלאות.

במילים אחרות, מעמדו זהה למעמדה של אימו.

"להלן תכונה גישה זו "הגישה הקתולית.

3. גישה שלישית הינה גישת ביניים. גישת הביניים קובעת כי העובר הינו, אמנם, ישות נפרדת ואיננו רק "איבר פנימי" של האם. אך למרות היותו יצור חי נפרד, מעמדו איננו זהה למעמדו של אדם שכבר נולד. מעמדו וזכויותיו נובעות מהפוטנציאל שלו להיוולד ולהפוך לבן אדם, ומשום כך מעמדו יוגדר כיצור נפרד בעל פוטנציאל אנושי, ובעל זכויות אנוש חלקיות בלבד.

"להלן תכונה גישה זו "גישת הביניים".

הגישה הרומית

הטיעון המרכזי לטובת הגישה הרומית היא התלות הביולוגית המוחלטת של העובר באימו, מצבו הביולוגי הבלתי בשל יחסית, והעדר תודעה עצמית, חשיבה או חופש בחירה.

מהגישה הרומית נובע שלאם זכות מלאה לבצע הפלה יזומה על פי שיקול דעתה, והיא זכאית להתיר ביצוע ניסויים מדעיים בעובר בעודו ברחם בדיוק כשם שהיא רשאית להתיר ניסויים מדעיים בתוצרי הפלה שלה. לפי גישה זו רשאית האם גם למכור את רקמות העובר לצרכים מדעיים או מסחריים, בדיוק כשם שהיא רשאית למכור מנת דם מגופה למטרות אלו.

הנקודה החלשה בטיעון זה היא האפשרות להפעיל אותו גם כלפי ולדות שכבר נולדו. תינוקות אלו תלויים גם הם באופן מוחלט בהורים, ללא גבול ברור וחד משמעי למועד השחרור מתלות זו.

ואכן, פילון האלכסנדרוני[1] תיעד תורה הלניסטית די נפוצה, על פיה אין מעמד אנושי לתינוקות גם אחרי הלידה, כל עוד לא קיבלו מזון בני אדם. גם כעבור כאלף שנים, בשנת 800 לערך, החוק הפריזי לא הטיל שום עונש גם על הריגת ולדות חיים, ורק לאחר הטבילה הדתית דרש לשמור על חיי היילוד[2].

נקודה חלשה נוספת של הגישה הרומית נובעת מהתקדמות הידע המדעי. ידועים היום פרטים רבים על התפתחות העובר ברחם אימו. מבחינה גנטית העובר מהוה אורגניזם נפרד כבר זמן קצר אחרי ההפריה. תוך שלשה שבועות מיום ההפריה פועל ליבו של העובר. שישה שבועות מההפריה (שמונה שבועות מווסת אחרון) מקבל העובר צורה אנושית. העובר מניע את עצמו ומקיים פעילות עיצבית (EEG) משלו. מערכת העצבים שלו ממשיכה להתפתח ברחם במהלך ההריון וגם בחודשים הראשונים אחרי הלידה. המשמעות של עובדות אלו היא ברורה: מבחינה ביולוגית העובר נכנס להגדרה של יצור חי כבר בשלב מוקדם של ההריון.

הגישה הקתולית

פרופ' ישעיהו ליבוביץ[3] עסק בשאלת מעמד העובר מנקודת מבט ביולוגית או פילוסופית. לדעתו, מבחינה מדעית ופילוסופית, אין הבדל בין עובר אנושי לבין תינוק שנולד. התפתחות החיים האנושיים מתקדמת בתהליך רצוף המתחיל עם ההפריה. תהליך ההתפתחות נמשך כל תקופת ההריון וממשיך לאחר הלידה, לפחות עד לאחר התבגרות הילד. אין שום קו חד משמעי הניתן לקביעה כגבול החיים פרט למועד ההפריה או יום המוות. משום כך, לדעתו אוי לה לחברה שתאפשר חריגה מהכלל העקרוני של אי פגיעה בחיים.

גישתו הפילוסופית של פרופ' ליבוביץ בנידוננו דומה מאד לגישה הקתולית.

המסקנות הנובעות מהגישה הקתולית:

1. העובר הוא בעל זכויות משלו;

2. אינטרס האם אינו רלוונטי להחלטות הנוגעות לעתידו של העובר;

3. אין הצדקה להפלה יזומה מסיבות אימהיות אפילו אם חיי האם בסכנה;

4. להחלטה אימהית הנוגעת לעובר יש משמעות משפטית רק בתוקף היותה אפוטרופוס טבעי של העובר, ובתנאי שהשיקולים המדריכים אותה הם טובת העובר בלבד.

גישת הביניים

גישת הביניים דוחה את העיקרון הראשון של הגישה הרומית, ולכן קובעת, בהתאם לנתונים הביולוגיים, כי העובר הוא ישות נפרדת ואיננו רק "איבר פנימי" של האם. מצד שני דוחה גישה זו את העיקרון השני של הגישה הקתולית, הטוענת לשוויון בין מעמדו של עובר למעמדו של מי שכבר נולד. במילים אחרות, לפי גישת הביניים אין לעובר זכויות אנוש מלאות. לדעה זו מוגדר העובר כיצור חי בעל פוטנציאל אנושי, אך בעל זכויות אנוש חלקיות בלבד. גישה הביניים מחייבת התייחסות מכובדת לשלומו וטובתו של עובר ואיננה תומכת בפגיעה בעובר ללא סיבה מוסרית כבדת משקל. מצד שני, אם קיימת סיבה מוסרית כבדת משקל כדוגמת סכנת חיים אמהית או הצורך בדילול עוברים בהריון רב עוברי - אזי מוצדק לפגוע בעובר.

עדיין יש מקום לדיון אתי בשאלה: מתי נוצר המעמד המיוחד של העובר? בזמן ההפריה, בזמן ההשרשה ברחם או בשלב התפתחותי אחר. דיון מפורט בפרטים אלו חורג ממסגרת זו.

בסוגיות אתיות די קשה להגיע להסכמה כללית בחברה פלורליסטית מערבית. אך ניתן לומר כי גישת הביניים צוברת לאחרונה תומכים רבים בעולם הרפואי.

ג. רקע היסטורי[4]

הכרת הרקע ההיסטורי של הנושא יכולה לסייע בהבנת מאבקים ותהליכים עולמיים בשאלת ההפלות. לעיתים קרובות ההיסטוריה חוזרת על עצמה ותנודות בהשקפת עולם חברתית אינן דבר נדיר.

הזמן הקדום

כבר בתקופות קדומות היו בשימוש שיטות פרימיטיביות לגרימת הפלה מלאכותית. השיטות הללו כללו שתי שיטות עיקריות:

א. דיקור של העובר דרך הנרתיק (בדרך כלל ללא שמירה על סטריליות);

ב. שימוש באמצעים פרמקולוגיים שגרמו להפסקת ההריון ולפליטתו.

הדים לטכניקות אלו כלולים בשבועת היפוקראטס[5], האוסרת באופן מוחלט כל סיוע להפסקת הריון: "לעולם לא אתן לאישה סם או מכשיר לצורך הפלה", ובביקורתו של המשורר אובידיוס[6] כנגד "הנשים הדוקרות ונוקבות במכשיר או נותנות סמי מוות לילדיהן שטרם נולדו". בספרות העתיקה מתוארות גם שיטות נוספות להפסקת הריון הכוללות חימום חיצוני, פעילות פיזית והרעבה עצמית קיצונית.

למרות שימוש נפוץ יחסית בטכנולוגית הפלות, בכל זאת רוב המחוקקים בתרבויות העתיקות, חילוניים ודתיים כאחד, התייחסו להפסקת הריון כאל פעולה אסורה. רתיעה מוסרית מפני פגיעה בעובר חי ומפני ההתערבות בתהליך טבעי של הריון התבטאה בצורות שונות. עד למחצית השניה של המאה העשרים כמעט ולא היו דוגמאות להעדר כל התנגדות מצפונית להמתת העובר. אף על פי כן, למרות ההתנגדות העקרונית לפגיעה בעוברים, לא תמיד לוותה ההתנגדות המוסרית בגיבוי תחוקתי מקביל.

מאז ומעולם, היו עמי המזרח נחושים יותר בהתנגדותם להפלה מאשר עמי המערב. הבודהיזם אסר להפסיק הריון מטעמים דתיים והחמיר מאד בעונשם של מבצעי הפלה מלאכותית, בגלל הסכנה הסביבתית של ההפלה. הסכנה נבעה מכך שנשמות הילדים שהופלו ולא נולדו נחשבו רעות ומסוכנות לפי הדת הבודהיסטית. ספרי החוקים ההודיים העתיקים, האריאס (Aryas) וה"מאנאווה דהארמה-סאסטרה", התייחסו להפלה כאל רצח, ולכן הפעולה נאסרה על בני ההינדו והברהמה.

בפרס הקדומה אסרה "דת האווסטה" את ההפלה. באשור העתיקה קבע הקודקס האסיריאני (Assyrian Code) עונש מוות לנשים שהמיתו את עוברן על ידי ביצוע הפלה, וגם לאחר ביצוע גזר הדין נאסר להביא את גופותיהן של הפושעות לקבורה.

במצרים העתיקה נחשבה הההפלה כפשע חמור, אך לא ברור מה היתה חומרת הענישה על פשע כזה, במיוחד לאור העובדה שרצח ילדים (!) נסבל אז בגלוי במצרים. הצו המלכותי של פרעה "כל הבן היילוד היאורה תשליכוהו"[7] לא היה חריג רציני.

עיון בספרות יוון העתיקה מראה גישה אמביוולנטית להפסקת הריון. אובידיוס, סנקה, פאבורינוס, פלוטארך ויובינאליס מדברים על הפלה יזומה "כ"פשע שאין עליו עוררין מצד אחד, אך גם כתופעה כללית מקובלת מצד שני. הפלות יזומות בוצעו בממדים נרחבים לא רק מחמת קשיים סוציאלים אלא גם בגלל רצון האישה לשמר את גיזרתה מפני שינויים הקשורים בהריון ובלידה.

הפילוסופים הפיתאגוראים הבינו כי כבר מרגע הכניסה להריון נחשב העובר כיצור חי, ומשום כך אסור לפגוע בו. השקפה זו היתה נפוצה במאה הרביעית לפני הספירה, ויש הרואים בכך את המקור לפיסקה הידועה בשבועת היפוקראטס, האוסרת באופן מוחלט כל סיוע להפסקת הריון: "לעולם לא אתן לאישה סם או מכשיר לצורך הפלה" בניגוד לפיתאגוראים, הפילוסופים הפלאטוניים והסטואים הניחו כי ה"חיים" ניתנים לעובר רק בשעת הלידה, ומשום כך לא הביעו התנגדות להפסקת הריון בכל שלב שהוא. אפלטון היה בעד הטלת חובת הפלה על כל אישה מעל לגיל 40. אריסטו לעומתו, נקט בשיטת ביניים, על פיה מתחילים ה"חיים" עם הרגשת תנועת העובר על ידי האם. משום כך הוא המליץ על הפלה מטעמים סוציאלים (משפחה מרובת ילדים) בתנאי שהפעולה תתבצע לפני מועד "הבעיטה הראשונה של העובר".

המשפט הרומי הקדום דגל בזכויות מוחלטות של האב לגבי בני משפחתו, ואף הגדיר את העובר כחלק מגוף האם "pars viscerum matris" ולא כחי נפרד. משום כך, עד למאה השניה לספירה, הריגת עובר היתה חוקית על פי המשפט הרומי. בקיסרות הרומית לא היה איסור חוקי על ביצוע הפלות יזומות והפלות יזומות היו נפוצות למדי. אולם מקרים רבים של הפלה יזומה נסתיימו בזיהומים ובמוות. אובידיוס המשורר גינה את "הנשים הדוקרות ונוקבות במכשיר או נותנות סמי מוות לילדיהן שטרם נולדו" דבר שאפילו חיות בר אינן עושות. לדבריו, הטבע מעניש את הנשים הללו. העונש מתבצע כאשר האישה המפילה "היא עצמה מתה ומובלת למדורה בשיער מגולה, ואז, כל הרואים יכריזו: זה עונשה".

גישת הנצרות

הנצרות עסקה רבות בנושא ההפלה, ונושא הפסקת ההריון הפך להיות הנושא הרפואי הנדון ביותר בספרות הנוצרית בת האלפיים. הנצרות אף עברה שינויי גישה משמעותיים במהלך הדורות, אם כי המגמה הכללית היתה התנגדות להפסקת הריון, תוך כדי תנודות משמעותיות בפרטים, כדוגמת ההבחנה בין הפלת עוברים בני גיל הריון שונה. בשנת 305 לספירה הנוצרית קבעה מועצת אלוירה עונשים קאנוניים כבדים על מבצעי הפלות יזומות. תשע שנים אחר כך הקלה מועצת אנגורה בחומרת האיסורים. במרוצת השנים נתגבשה עמדת פשרה המבדילה בין הפלות מוקדמות להפלות מאוחרות.

בעיקבות גירסת התורה השומרונית, תרגום השבעים ופרשנותו של פילון האלכסנדרוני, היו שהבדילו בין הפלה מוקדמת מאד לבין הפלה מאוחרת. רבים האמינו כי בעוברים זכרים מסתיימת יצירת הנשמה ביום ה-40 אחרי ההפריה, עם השלמת צורתו האנושית (החיצונית) של העובר. היו שהאמינו כי בעוברים ממין נקבה מסתיים התהליך מאוחר יותר, ביום ה-80 אחרי ההפריה. קביעת מועד "יצירת הנשמה" יצר הבדל בין היחס להפלה מוקדמת מאד לבין הפלה מאוחרת יותר. במאה ה13- סבר הכומר טומס אקינאס כי התודעה והתנועה הם המעידים על קיומם של חיים, ובדומה לאריסטו, תמך בגישה הרואה את מועד התחלת החיים בעת הרגשת "הבעיטה הראשונה" על ידי האם. היו תיאולוגים נוצרים שקבלו במלואה את השקפת אריסטו לפיה מתפתחת הנשמה בשלושה שלבים: נשמה של "כוחות הצמיחה" בזמן ההפריה, נשמה של מערכת חיים נמוכה בשלב מאוחר יותר ולבסוף נשמה אנושית מלאה. אקינאס טען בעיקבות אריסטו, שרק תנועות עובר מורגשות מהוות סימן ראשון להתפתחות נשמה אנושית מלאה. גישה זו נתמכה, במאה ה-13 על ידי אינוקטניוס השלישי וגרגוריוס ה-9. אולם בשנת 1588 החזיר סיקסטוס ה-5 לקדמותם את כל העונשים כנגד הפסקות הריון ללא תלות בגיל ההריון. כל הפסקת הריון נחשבת מאז כמעשה רצח. עיקרון זה אושר גם בחוקי העונשין שפירסם פיוס ה-9 ב-1862, ובחוק הקנוני האחרון שנכנס לתוקף בשנת 1918. למעשה, גישת הכנסיה היא הפוכה באופן מוחלט לגישת המשפט הרומי. באופן עקרוני רואה הכנסיה הקתולית את העובר כיצור חי בעל זכויות אנוש מלאות החל מרגע ההפריה. משום כך הונחו רופאים קתולים (גם במאה העשרים), להמנע מלהפסיק הריון אפילו "הוא מסכן את חיי האם, משום "שעדיפות שתי מיתות על פני רצח אחד"[8]. שיקול דומה יאסור דילול עוברים גם אם סיכויי ההריון הרב-עוברי נמוכים ביותר ללא הדילול. שכן לפי הגישה הנוצרית, דילול העוברים זהה להשלכת מספר אנשים מספינה טובעת בכדי להציל את היתר.

המהפכה הצרפתית והגישה הפמיניסטית

המהפכה הצרפתית השפיעה באופן בולט על ערכים בחברה המערבית. בהשפעת המהפכה, במיוחד בעיקבות משפטנים ורופאים ידועים שהתנגדו למתן זכויות אנוש מלאות לעוברים שטרם נולדו, חלו שינויים בתחיקה האזרחית. ברוב המדינות המערביות הושמטו מהתחיקה נגד ההפלות רוב הסעיפים החמורים מימי הביניים. כך, למשל, בוטל בפרוסיה עונש המוות על הפלות בשנת 1837.

אולם למרות ההקלות בענישה הפלילית, איסור ההפלה נשאר בעינו כמעט בכל העולם עוד שנים רבות. רק במחצית השניה של המאה ה20- התפשטה בעולם המערבי הגישה הפמיניסטית התומכת בחופש מוחלט של האישה לבצע הפלות יזומות. גישה זו רואה את העובר כחלק בלתי נפרד מגוף האם, ומראייה זו נגזרת "זכות האישה על גופה" להפסיק את הריונה. התנועה הפמיניסטית קבלה תאוצה עולמית רבה, בעקבותיה שונה החוק במדינות רבות ובוטלו חלק מהאיסורים הפליליים על ביצוע הפלות יזומות. בין המדינות בהם שונה החוק בדור האחרון יש לציין את ארצות הברית, הולנד וישראל.

בשנים האחרונות מתרחשים תהליכים חברתיים נגדיים. המטוטלת נעה חזרה לכיוון הגישה הקתולית והמאבק בארצות הברית נגד היתר ההפלות מתפשט בהתמדה. התכתשויות בין מצדדי ההפלות לבין אירגוני "בעד חיים" המתנגדים להפלות יזומות, מקבלות, לעיתים, גם ממדים אלימים.

ד. היבטים חברתיים ומשפטיים

בקרב השכבה החברתית השלטת במדינת ישראל התקבלה עוד לפני קום המדינה אידיאולוגיה מתירנית. הדים לאידיאולוגיה זו ניתן לראות כבר בויכוחים על החלטות ההגנה על גיוס נשים לצבא הבריטי בתקופת מלחמת העולם השניה. לאחר קום המדינה, הגישה המתירנית היתה כר פורה להריונות לא מתוכננים כשביצוע הפסקת הריון נראה כדרך פשוטה לפתרון הבעיה החברתית של האם הצעירה.

לפני המחוקק הישראלי עמדה בעיה משפטית לא פשוטה. מצד אחד, חלק לא מבוטל מההריונות הללו היה של נערות צעירות מתחת לגיל הבגרות. מצד שני, עד שנות השבעים החוק אסר הפלות יזומות. הפיתרון המשפטי היה חריג: הוחלט שלא לאכוף את החוק שאסר אז הפלה יזומה, וכך בוצעו מאות אלפי הפלות לא חוקיות תוך העלמת עין מכוונת של גורמי אכיפת החוק.

בסוף שנות השבעים, התקבל בכנסת חוק העונשין תשל"ז-1977 המתיר ביצוע הפלות יזומות גם מנימוקים חברתיים. האידיאולוגיה החברתית קיבלה, סוף סוף לבוש חוקי. אולם ההיתר העקרוני לא הספיק לאפשר לגיטמציה משפטית להפלות, והיה צורך בהכללת חריג משפטי מעניין בחוק העונשין: על פי החוק, יש צורך בהסכמת הורה או אפוטרופוס לפני ביצוע כל פעולה חודרנית בקטין. לפי עיקרון זה היה צריך לקבל את הסכמת הורי הנערה הקטינה לפני הפסקת הריון, פעולה הכרוכה בסיכונים בריאותיים מסויימים לעתיד הנערה ולפוריותה. אולם דרישה להסכמת ההורים הפריעה למגמת ההתנערות מערכי המוסר הדתיים של דור ההורים והצורך בהסכמתם היה עלול לפגוע במטרות החוק, להקטין את מספר ההפלות היזומות הנדרשות ולהגדיל את מספר הלידות הלא רצויות. משום כך, בניגוד לכללים הנהוגים בחוקים אחרים, לפיהם אין שום ערך להסכמתו של קטין או קטינה, חוק ההפלות מסתפק בהסכמה מודעת של הקטינה ההרה. החוק איננו מוגבל לגיל הנערה ואיננו מצריך הסכמה נוספת של אפוטרופוס או גורם משפחתי אחר, למרות הסיכונים הידועים לבריאותה ולפוריותה של הקטינה העוברת הפלה כירורגית יזומה[9]. חריגים אלו מהווים אינדיקציה לערכים של השכבה החברתית השלטת, ונגזרים מהם. אילו החברה היתה רואה כערך חשוב דווקא את שמירת חיי העובר ואת מניעת ההפלה, ניסוח החוק היה מקבל אופי שונה לחלוטין.

התיקון בחוק ההפלות

בשנות השמונים שוב תוקן חוק העונשין בנושא ההפלות. התיקון ביטל את ההיתר לבצע הפלה יזומה מסיבה סוציאלית, והשאיר על כנם את הסיבות האחרות המתירות הפלה: סכנה בריאותית לאם או לעובר, גיל האישה מתחת ל-17 או מעל 40, והריון מיחסים אסורים: גילוי עריות או הריון מחוץ למסגרת הנישואין.

המצב בשטח הדגים שוב את השפעת הערכים של הגורמים הקובעים במערכת אכיפת החוק: מספר ההפלות החוקיות לא השתנה כלל. אמנם בוטל השימוש בסעיף הסוציאלי, אך מייד עלה מספר ההיתרים להפסקת הריון על פי סעיפים אחרים כדוגמת סעיף "סכנה לבריאות האישה". בבדיקה רחבת היקף שערך משרד הבריאות התברר שאכן לא קיימת הקפדה על קיום החוק[10]. לפחות אחד מבתי החולים הגדולים במדינה אף ניהל בגלוי רשימות כפולות של סיבות הפלה. רשימה אחת, לצרכי חוק העונשין ("חוק ההפלות") כללה את כל הנשים שהפסקת הריונן אושרה לפי "סעיף 316 סעיף-משנה א4" (סכנה לבריאות האישה), ורשימה שניה שנועדה לקביעת הגורם המממן את ההפלה, קופת חולים או שירותי הרווחה, חילקה את אותן הנשים הללו לשתי קבוצות משנה: נשים עם סיבה רפואית אמיתית, אותן מממנת קופת החולים, ונשים עם סיבה סוציאלית אותן מממנים שירותי הרווחה. הייחס בין שתי הקבוצות היה: 5% סיבות רפואיות, לעומת 95% סיבות חברתיות.

מספר ההפלות החוקיות בישראל היה די יציב בשנות השמונים ובשנות ה-90 עד כתיבת פרק זה בתחילת 1999, ומספר ההפלות החוקיות נע בין 16,000 ל-20,000 בשנה. ידוע שבנוסף מתבצעות אלפי הפלות יזומות שלא על פי חוק העונשין, אך קיים ויכוח מתמשך על ממדי התופעה. הערכות שונות נעות בין 20,000 ל-50,000 הפלות לא חוקיות בשנה.

ההתעלמות מעבירה על חוק ההפלות

יהיה המספר אשר יהיה, עד היום לא הועמד אף רופא לדין על עצם ביצוע הפלה יזומה בניגוד לחוק. הד למדיניות זו עולה מפסק הדין של בית משפט השלום בבאר שבע בת"פ (ב"ש) 3864/97 מדינת ישראל נ' אלאייב ואח' (לא פורסם[11]). באותו מקרה הועמדו שני רופאים לדין על ביצוע הפסקת הריון שלא במסגרת החוק (ההפלה הסתיימה במות האישה כעבור מספר ימים, אבל לא הוכח קשר סיבתי עם מעשיהם של הנאשמים). בפסק הדין נזכרת טענת באת-כוח הנאשמים, "כי ידוע לה מניסיון קודם כי קיימת המלצה של היועץ המשפטי של משרד הבריאות[12] שלא להעמיד לדין במקרה של הפסקת הריון, אלא אם כן ההפלה הסתיימה במוות". לאור הודעת באת-כוח הנאשמים, שעד כה לא הועמדו אנשים לדין בגין עבירה זו, החליט השופט להמנע מהרשעה ופסק לנאשמים עבודת שירות בלבד. "מדיניות זו במידה והיא קיימת, חושפת פגיעה חמורה בעיקרון שלטון החוק. 'חוק ניתן על מנת שיבוצע', וגם 'טובת הציבור דורשת דווקנות יתירה בהפעלת דברי החקיקה הקובעים סנקציה עונשית בצידם', כלשונם של א' רובינשטיין וב' מדינה, בספרם המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהדורה חמישית, תשנ"ז כרך א) עמ' 228. לאכיפת החוק כאן חשיבות מיוחדת, נוכח העובדה שמדובר בבריאותם ובחייהם של בני אדם, שהרי מטרתו של החוק היא להבטיח את שלומה של האישה ובריאותה, ולוודא שהאישה לא תקבל החלטה בלתי שקולה אשר תפגע בה עצמה (ראה דברי חייקה גרוסמן, יו"ר ועדת השירותים הציבוריים, בהביאה את החוק לקריאה אחרונה בכנסת, ד"כ 79 (תשל"ז) 1229."[13]

ה. המשפט העברי[14]

המשפט העברי מקבל את העובדה הביולוגית שעובר הינו יצור חי. לבו של העובר פועם כבר בתחילת השבוע הרביעי מההפריה. האורגנוגנזיס (שלב יצירת האברים) מסתיים, מבחינה חיצונית, בסוף השבוע השישי אחרי ההפרייה (שבוע 8 לפי הנוהג המקובל בגניקולוגיה המונה את השבועות מהווסת האחרונה הקודמת בשבועיים למועד ההפרייה). משיקולים ביולוגים לא ניתן למצוא קו ברור המפריד בין עובר שיוגדר כחי לבין כזה שלא יוגדר כחי[15]. הקו המוחלט היחידי הוא רגע ההפריה. אחרי רגע זה - העובר הינו גוף חי מבחינתם של מדעי החיים. לכן ברור שהפלת עובר הינה ללא כל ספק, פגיעה ביצור חי. לדעת המשפט העברי תלותו המוחלטת של העובר באמו איננה מהווה הצדקה להתיר את הריגתו, כשם שתלותו המוחלטת של תינוק בן יומו איננה יוצרת היתר לרציחתו אפילו אם שיקולי נוחיות של האם דורשים זאת. באופן תיאורטי, ניתן להגיע מכאן להתיחסות להפלה יזומה כאל רצח. ואכן יש סוברים ש"בן נח נהרג על העוברים", כלומר: בדיני בני נח, הפלת עובר חסר ישע נחשבת כרצח גמור. מקור לאיסור מצוי בספר בראשית[16] על פי פרשנותו של רבי ישמעאל בתלמוד[17]:

"שופך דם האדם באדם - דמו ישפך"

"איזהו אדם שהוא באדם? הוי אומר זה עובר במעי אמו"

למרות האמור, יש הבדל גדול בדיני ישראל בין הפלת עובר לבין רצח רגיל. כפי שמבואר במשנה[18], המשפט העברי אינו מתייחס להריגת עובר כאל הריגת ילוד. המקור לכך מצוי בתורה, בקביעת העונש למי שגורם הפלה במהלך קטטה: "וכי ינצו אנשים ונגפו אישה הרה ויצאו ילדיה[19]..." כשהתורה מבדילה כאן בין שני מקרים. כאשר הפגיעה הורגת גם את האישה, הפוגע ישפט באשמת רצח. לעומת זאת אם "לא יהיה אסון[20]" והחבלה פוגעת רק בעוברים, החובל ישלם פיצויים ולא ישפט כלל באשמת רצח.

העיקרון הנלמד מכאן הוא חד משמעי: בניגוד לדיני בני נח, בדיני ישראל קיים קו משפטי ברור המפריד בין מעמד עובר לבין מעמד של ילוד מחוץ לרחם. הפלת עובר איננה זהה לרצח מדרגה ראשונה.

מהי חומרת האיסור ?

לאור זאת, קיים ויכוח גדול בין הפוסקים מהי מידת החומרה של איסור הריגת עובר בדיני ישראל. יש הסוברים שקיים כאן איסור רציחה גמור כמו שמבואר בדיני בני-נח, וההבדל היחידי בין הפלה בדיני בני נח לבין הפלה בדיני ישראל הוא בחומרת העונש בלבד: בדיני בני נח קיים עונש מוות על רציחת עובר, בעוד שבדיני ישראל קיימת "רק" מיתה בידי שמים כעונש על המתת עובר. לעומתם סוברים אחרים שאין איסור תורה בביצוע הפלה מלאכותית, אלא איסור דרבנן שמקורו בגזרת חכמים בלבד. לשיטה זו קיימים מצבים הכרוכים בסבל רב, בהם לא גזרו חכמים, ואז מותר להתנהג על פי דין תורה ולהתיר את ההפלה.

מחלת טאי-זקס ותיסמונת דאון

הויכוח ההלכתי, נוגע למחלת טי-זקס ( GM2גנגליוזידוסיס). במחלה תורשתית זו חסר אנזים מסויים בגופו של התינוק, ועקב החוסר באנזים מצטברים חומרי ביניים שומניים, בעיקר ברקמות מערכת העצבים. בעת הלידה התינוק נראה נורמלי לחלוטין, אך תוך מספר חודשים, עם הצטברות החומר ברקמות, מתחילה נסיגה בהתפתחות התינוק, פיגור פסיכומוטורי, ואחר כך נמשכת התדרדרות המובילה בכל המקרים למוות תוך שנים ספורות. קשה לתאר את סבלם של בני המשפחה כשבסופו של דבר תמיד התינוק נפטר. המחלה שכיחה במיוחד בקרב יהודים אשכנזים, בהם אחד מכל 625 זוגות עלול ללדת תינוק חולה בטי-זקס. בעזרת דיקור מי שפיר ניתן לאבחן את מחלתו של העובר (או לשלול את האבחנה) כבר בחודשי ההריון הראשונים, ואם נמצא העובר נגוע במחלה, ניתן להפסיק את ההריון על ידי הפלה יזומה. אין ספק שהפסקת ההריון במקרה כזה עשויה למנוע סבל רב במשפחה. השאלה ההלכתית כאן היא: האם מותר ליטול חייו של עובר חי כדי למנוע סבל קשה מן המשפחה.

גדול הפוסקים בארה"ב בדורות האחרונים - הרב משה פיינשטיין זצ"ל, אוסר. לדעתו הריגת עובר אסורה מן התורה כרצח, ולכן גם סבל קשה איננו מצדיק רציחה.

לעומתו, פוסק ארץ-ישראלי מפורסם, הרב אליעזר וולדינברג מירושלים מתיר לבצע הפלה של עובר נגוע בטי-זקס. לדעתו ניתן להסתמך כאן על הפוסקים הסבורים שאיסור הפלה בדיני ישראל הוא מדרבנן, ולכן במקום צער וסבל קשה לא גזרו חכמים.

בדיון זה ישנם גם שיקולים נוספים. אין לשכוח שמדובר בעובר שאינו בר קיימא, ולכן למרות שתוחלת חייו עולה על שלושים יום, יש מקום לדיון הלכתי בשאלה: האם מעמדו של העובר הנגוע בטאי-זקס דומה לזה של "נפל". נפל במשפט העברי, הוא וולד פגום שאיננו יכול לחיות יותר מימים ספורים. מעמדו המשפטי של הנפל איננו זהה למעמד תינוק בר קיימא.

השיקול האחרון לא קיים במקרה של אבחנת מונגולואיד (תסמונת דאון) בזמן ההריון. למרות ההבדל בין עובר נגוע בטאי-זקס לעובר עם תסמונת דאון, מצא הרב וולדינברג צדדי היתר ממשיים גם להפלת עובר מונגולואיד. אמנם הוא לא התיר זאת באופן גורף, אלא השאיר את ההכרעה לרב מובהק המכיר היטב את הזוג השואל.

כאן, יש חשיבות רבה לאופיים של ההורים, לאמונתם ולכושרם לעמוד במצבי לחץ. יש משפחות המסוגלות לגדל במסירות ובאהבה תינוק עם תסמונת דאון, תוך כדי חיזוק הקשר המשפחתי, ותוך כדי הפנמת ערכים (כיבוד חיי אדם, אלטרואיזם והקפדה על דיני ישראל) לשאר בני המשפחה. אחרים, חזקים פחות, עלולים לאבד את עולמם במצב דומה. כרגיל ההכרעה ההלכתית היא פונקציה הן של המצב הרפואי והן של איתנות הנפש של ההורים. יכריע בה הרב האישי של המשפחה.

סכנה לחיי האם

על מצב אחד אין ויכוח. אם חיי האם בסכנה, והדרך היחידה להצלת חיי האם מחייבת הריגת העובר - מותר להרוג את העובר כדי להציל את האם. מצב זה היה שכיח בעבר, לפני עידן הניתוחים הקיסריים. אגן צר, מנח רוחבי של העובר וחלק ממצגי העכוז חייבו חיתוכו של העובר והוצאתו מן הרחם כדי להציל את חיי האם. היתר זה מוגבל עד לרגע שראש התינוק יצא לאויר העולם. אז חוזר לתוקף הכלל ש"אין דוחין נפש מפני נפש", וכפי שמפורש במשנה[21]:

"האישה המקשה לילד

מחתכין את העובר שבמעיה

ומוציאין אותו איברים איברים

מפני שחייה קודמין לחייו.

יצא רובו - אין נוגעין בו

"שאין דוחין נפש מפני נפש."

הלכה זו נידונה במספר מקומות בתלמוד ובפוסקים. הדיון המעמיק בסוגיית ההפלות ידוע כאחד הדיונים המרתקים במשפט העברי. דיון מפורט יצביע גם על הבדלים משפטיים עדינים היוצרים עדיפות הלכתית להפלות בשלבים מוקדמים של ההריון כמו גם לשיטות הפלה לא ישירות לדוגמא: ביצוע הפלה לפני היום ה-41 להפרייה, עדיף על פני ביצועה מאוחר יותר. הפלה פרמקולוגית עדיפה על פני הפלה כירורגית. דיון מפורט יותר חורג ממסגרת סקירתנו[22].

דילול עוברים

דילול (או הפחתת) עוברים מומלצים כיום מטעמים רפואיים בהריונות רבי עוברים, כדוגמת הרביעיות, החמישיות והשישיות הנוצרים בעיקר לאחר טיפולי פוריות. במצבים אלו, קטנים מאד סיכויי העוברים לשרוד, להוולד ולחיות ללא הפחתת מספרם ל2- או 3. לעומת זאת, הפחתת העוברים עשויה להגדיל את סיכויי ההישרדות של האחרים במידה רבה מאד. ספרות הפסיקה שבידינו מאוחדת בהסכמה להתיר הפחתת עוברים במקרים אלו[23].

לסיכום:

לאור המקורות ההלכתיים, נראה כי גישת המשפט העברי קרובה מאד ל"גישת הביניים" שהוצגה בדיון האתי. למעשה מוסכמים ארבעה כללים:

1. בדיני ישראל הפלה איננה זהה לרצח.

2. הפלה יזומה אסורה ללא הצדקה רצינית.

3. ביצוע הפלה לפני יום 41 להפריה פחות חמור מביצוע מאוחר יותר.

4. בהריון רב עוברי, בו סיכויי ההישרדות של העוברים ללא דילול קטנים מאד, מותר להפחית עוברים על מנת להגדיל את סיכויי ההישרדות של הנשארים.

אין הסכמה מוחלטת בין הפוסקים מהי "הצדקה רצינית" הנדרשת להתיר הפסקת הריון רגיל. רוב הפוסקים בדורנו מתירים הפסקת הריון רק אם קיים חשש שהמשכו עלול לסכן את חיי האם.

לעומתם, פוסקים מובהקים אחרים מתירים את הפסקת ההריון בכל מצב בו המשך ההריון עלול לגרום סבל פיזי או נפשי חמור.

למעשה, כאשר יש המלצה רפואית לשקול הפסקת הריון, נשים שומרות-מצוות נוהגות להתייעץ עם הרב הפוסק להם הלכות, ולפעול בהתאם. חלק מהשיקולים ההלכתיים המשפיעים על הפסיקה, הובאו למעלה, כשהציונים בהערות השוליים מאפשרים הרחבה והעמקה של העיון בנושא.

[2] עימנואל יעקובוביץ, הרפואה והיהדות - מחקר השוואתי והיסטורי, (תרגום מאנגלית: גאולה בת יהודה, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים) תשכ"ו (1966) עמ 229-206.

[3] ישעיהו ליבוביץ, הרפואה וערכי החיים, דברי הקתדרה לתולדות הרפואה, אונ'. ת"א, א(1), עמ' 12-2 (1977).

[4] עימנואל יעקובוביץ, שם; אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב' ערך: הפלה (הוצאת מכון שלזינגר, ירושלים תשנ"א-1991) עמ' 115-47; דניאל סינקלר, היסוד המשפטי של איסור הפלה במשפט העברי בהשוואה לשיטות משפט אחרות, שנתון המשפט העברי, (האוניברסיטה העברית ירושלים, תשל"ח-1978) עמ' 207-177.

[9] חוק העונשין תשל"ז1977- סעיפים 321 - 312.

[10] ראה: http://www.health.gov.il/Download/pages/riptin.doc, דו"ח הצוות לבדיקת ביצוע חוק העונשין (דו"ח ועדת ריפטין) (בדיקת ביצוע סעיפי חוק העונשין הנוגעים להפסקות הריון); וכן להלן עמ' ***-***. חלק ממסקנות הדו"ח באו לידי ביטוי גם בשנים מחוזרי מנכ"ל משרד הבריאות: א. חוזר מס' 64/90 מתאריך 15.6.90 ; ב. חוזר מס' 23/93 מתאריך 14.11.93.

[11] הובא במאמרו של פרופ' אליאב שוחטמן, על דרישת ההסכמה המודעת בהפסקות הריון, משפטים כ"ט (3), ירושלים תשנ"ט עמ' 737-777, בהערה 70, עמ' 763 שם.

[12] כנראה מדובר בהנחייה ישנה של היועץ המשפטי לממשלה, שהוא הוא המופקד על אכיפת הדין הפלילי הנוגע לעניננו, ולא ביועץ משפטי של משרד הבריאות.

[14] א"ס אברהם, נשמת אברהם (ירושלים תשמ"ו), ח"ג, חו"מ, תכה, א; אברהם שטינברג, אנציקלופדיה שם; מרדכי הלפרין, הרפואה המודרנית בראי ההלכה, סקירה חודשית (הוצאת קחנ"ר - צה"ל) 6:34 עמ' 44-33, (1987) .

[17] ברייתא, תלמוד בבלי, סנהדרין נז, ב.

[22] ראה במקורות המצויינים בהערה 12 לעיל.

[23] הרב יצחק זילברשטיין וד"ר פנחס מ' אושר, דילול עוברים, "אסיא" מה-מו, 68-62, (1989); א"ס אברהם, נשמת אברהם, ח"ג, חו"מ, תכה, ס"ק א (21)..