סוגיית מכירת כליה מן החי להשתלה על פי המשפט העברי והמשפט הישראלי

סוגיית מכירת כליה מן החי להשתלה על פי המשפט העברי והמשפט הישראלי

ד"ר חוה טבנקין

 

סוגיות במכירת כליה מן החי להשתלה

על פי המשפט העברי והחוק הישראלי

 

ראשי פרקים:

א.   פתח דבר

ב.   מבוא:

         1. השתלת איברים בארץ ובעולם

         2. כליה – הייחוד והתרומה מן החי

ג.    בעיית המחסור ואפשרות המכירה כפתרון

ד.   היבט משפטי של מכירת איברים

         1. החקיקה והפסיקה בארץ

         2. המשפט המשלים

         3. איברים כנכסים וכקנין

ה.   בעד ונגד מכירת איברים

ו.    גישת המשפט העברי

ז.    התקשרויות חוזיות למכירת כליה

         – המשפט העברי והחוק הישראלי

ח.   מסקנות וסיכום

 

 

א.    פתח דבר

בבית הספר לרפואה באדינבורו (סקוטלנד) במאה ה18-, נהוג היה לרכוש גוויות בתשלום לצורך לימודי האנטומיה. שני אנשים, Burke   ו- Hare, מצאו שיטה "מקורית" לפרנסתם: הם היו נוהגים לרצוח אנשים ולמוכרם כגוויות "נפטרים ממוות טבעי" לביה"ס לרפואה. הנרצחת ה16- שלהם הייתה חברתו של אחד הסטודנטים,  וכך נתגלתה הפרשה האיומה,[1][2].

       מסחר בגוויות לצורכי המדע הלך ופחת. עם זאת, ב1890- מתואר משפטו של אזרח שבדי שערך עם ביה"ס לרפואה בשטוקהולם חוזה למכירת גופתו לאחר מותו וקבל מיידית את הכסף. לימים התעשר, ורצה להחזיר חובו לביה"ס לרפואה ולבטל את החוזה. הרופאים סירבו, והוא תבע אותם לדין. ביהמ"ש פסק כי החוזה תקף, ועליו למסור את גופתו לאחר מותו, ואף לדאוג שלא תינזק [3]. עם התפתחות השתלת האיברים אנו מוצאים בשנת 1969 כי במדינת מיסיסיפי איפשרו מכירת איברי גוף לבתי החולים בהתקשרות חוזית, ובשנת 1976 חשף הסקוטלנד יארד פרשיית סחר סיטונאי באיברי מתים בבתי החולים באנגליה3. בסין של שנת 1998, מספר העיתונאי דוד רוטמן, מהווים איבריהם של אסירים שהוצאו להורג, חלקם על עבירות קלות, מקור עיקרי להשתלת איברים לעשירי הונג קונג וסינגפור[4]. ובהודו פורח המסחר באיברי אדם בעודם בחיים בממדים כה גדולים, עד שהפך לנורמה של עניים[5]. לאחרונה אף פורסמה כתבת תחקיר בישראל בנושא הסחר בכליות [6].

       סיפורים מסמרי שער אלה מעוררים פחד מפני זילות גוף האדם, וסלידה מנושא מכירת איברים במדינות המערב המפותחות, וישראל ביניהן [7]. האם באווירה כזו ניתן לדון בהיתר מכירת כליה ובתנאים למכירתה על פי המשפט העברי, הנחשב בעיני כל למשפט מוסרי ומקדש חיי אדם, ושלאור הלכותיו נוהגים יהודים דתיים ולא דתיים בישראל ובעולם כולו [8]?

ב.    מבוא

1. השתלת איברים בארץ ובעולם

       השתלת איברים הינה טכנולוגיה רפואית חדישה, שהתפתחה ב40- השנים האחרונות, במטרה להחליף איברים שהגיעו לאי ספיקה באיברים תקינים. מקור האיבר המושתל יכול להיות האדם המושתל עצמו (Autograft) או השתלה מאדם אחד לאדם אחר (Allograft), כאשר התורם יכול להיות חי (בעיקר בתרומת עור, דם וכליה) או מת (בעיקר בלב וריאות). איברים מושתלים יכולים להיות גם איברים מלאכותיים, כמו מסתמי לב8,[9] .


       במהלך השנים השתפרו טכניקות הבדיקה להתאמת רקמות, טכניקות ההשתלה, ודרכי מניעת דחיית השתל וזיהומו. ככל שהשתכללה יכולת ההשתלות (בעיקר בעשור האחרון) עלה הביקוש לאיברים, ונוצר מחסור גובר והולך באיברים להשתלה6,[10]. בארה"ב בשנות ה80- בוצעו מעל 400,000 השתלות, שכללו השתלות כליה, לב, כבד, קרניות, עור, עצמות, מוח-עצם וריאות. בשנת 1984, לדוגמא, בוצעו שם 5500 השתלות כליה, כאשר 10,000 איש עדיין מטופלים בדיאליזה8,[11].

       בישראל מבוצעות השתלות איברים מזה 40 שנה: השתלות לב מסוף שנות הששים, השתלות כבד מסוף שנות ה80-, והשתלות ריאה מסוף שנות ה90-. השתלות כליה מבוצעות החל מאמצע שנות החמישים מן החי ומן המת, כאשר עיקר ההשתלות של כליה מן החי מבוצעות מתרומת כליה של קרוב משפחה מדרגה ראשונה6.

2. השתלת כליה ותרומת כליה הייחוד והתרומה מן החי

       הכליות הינן איברים חיוניים בגוף האדם. תפקידי הכליות כוללים שמירה על מאזן חומצי בסיסי, איזון אלקטרוליטי, שמירת איזון נוזלי הגוף, והפרשת חומרי פסולת ורעלים שונים המצטברים בגוף. אי ספיקת כליות מסכנת חיים, ומחייבת טיפול בדיאליזה או השתלת כליה על מנת למנוע מוות [12]. הטיפול בדיאליזה מחייב קשר קבוע של לפחות שלוש פעמים בשבוע עם בית החולים למשך מספר שעות בכל פעם, והגבלה בדיאטה ובנסיעות. כמו-כן קיימות אצל מטופלי דיאליזה בעיות בפוריות, וקיימת בעיה של מחסור במכשירי דיאליזה NOTEREF _Ref428509536 8.

       הכליה חריגה בתחום השתלת האיברים מתורם חי, והיא גם היתה האיבר הראשון שהושתל. נסיון ראשון להשתלת כליה נעשה בשנת 1936, והמושתל חי כ36- שעות אחר ההשתלה. בשנת 1951 תאר לראשונה כירורג צרפתי את המקום בגוף בו כדאי לשתול את הכליה, ובשנת 1954 שתל לראשונה כירורג בבוסטון כליה שתרם תאום לתאומו הזהה, וכך התגבר על בעיית הדחייה [13]. בנוסף, מחד גיסא מדובר בתרומת איבר שאינו מתחדש, בשונה מדם או זרע, ולכן התורם נותר בעל מום במידה מסוימת; מאידך גיסא ניתן לחיות חיים נורמליים עם כליה אחת6. כמו כן, בהשוואה לכבד, שאף הוא ניתן כיום להשתלה מתורם חי, ההצלחות הניתוחיות בהשתלת כליה גדולות יותר, משום שעקב האפשרות לטיפול בדיאליזה לפני ההשתלה מגיעים החולים לניתוח ההשתלה מוכנים, יציבים ומאוזנים מבחינה קלינית טוב יותר מחולים באי ספיקת כבד, שמצבם הכללי הטרום-ניתוחי גרוע יותר6. כמו כן, כאשר השתלה ראשונה איננה מצליחה חוזרים לטיפול בדיאליזה, בעוד שכשלון בהשתלת איברים אחרים פירושו לרוב מוות10. כמו כן הסיכון לתורם כליה קטן ביותר לעומת התרמות של איברים פנימיים אחרים (כבד או ריאה), אך למרות שהוא קטן, הסיכון אינו זניח לחלוטין8,6,[14].

       בתחילת עידן השתלות הכליה נחשבה ההשתלה כאלטרנטיבה שניה לטיפול בדיאליזה; כיום שווה תוחלת חיי מושתל כליה מתורם מת לזו של המטופל בדיאליזה, ותוחלת חיי מושתל מתורם חי עולים על אלה של מטופלי דיאליזה. יתר על כן, כאשר ההשתלה מוצלחת חל שיפור משמעותי באיכות חיי המושתל לעומת המטופל בדיאליזה. הצלחת ההשתלה קשורה בעיקר במקור התרומה – תרומה מן החי מביאה להצלחה גדולה יותר מאשר תרומה מן המת. השתלה מוצלחת גם זולה יותר מטיפולי דיאליזה מבחינת תחשיבי עלות-תועלת12,8. על-פי מחקר אמריקאי העדיפו בשנת 1985 54% ממרכזי ההשתלה בארה"ב תורם חי, בשנת 1987 רק 36% מהמרכזים העדיפו תורם חי, ואילו בשנים האחרונות שוב מסתמנת העדפת תרומות מן החי, גם כאשר התורמים היו ללא קירבה גנטית למושתל. במחקרם שלTerasaki  וחב' נמצא כי 70% ממקבלי תרומת כליה מן המת שרדו לאחר שלוש שנים, לעומת 83%-81% במקבלי תרומה מן החי (הורים, בני זוג, ולא-קרובים), ולאחר שנה מההשתלה נמצא שחיים 90% מתוך השתלים מתורם חי, מול 78% חיות של שתלים מן המת[15],[16]. גם בישראל נמצאו אחוזי הצלחה טובים יותר בהשתלות מן החי מאשר מן המת[17].   

 

ג. בעית המחסור בתרומות כליה, ואפשרות המכירה כפתרון

       כאמור, טכנולוגיות השתלת הכליה ושמירת השתל התפתחו מאוד בעשור האחרון; איכות חיי המושתל-המוצלח טובה, וההצלחה תלויה בחלקה הגדול במקור השתל, כאשר שתל מן החי עדיף על שתל מן המת.

       בארץ הביקוש לכליות עולה על ההיצע, וכ1000- אנשים ממתינים להשתלת כליה. היצע התרומות מן המת קטן ביותר בהשוואה למקובל בעולם. רק אחוז אחד מהאוכלוסיה בישראל נושא כרטיס תרומת איברים, לעומת 25%-15% באזורים שונים בארה"ב6,3. קיים נוהג בישראל על פיו יש להיוועץ אף במשפחתו של נושא כרטיס נכונות לתרום איברים, ואין מסתפקים בהסכמת התורם, המתבטאת בעצם עובדת החזקת הכרטיס.  בהשתלה עקב תרומה מן המת קיימות בעיות של קביעת רגע המוות, נזק לכליה לאחר המוות, חשש המשפחה לאשר הוצאת איברים מן הגופה, ואפילו חשש להמתת הפצוע הנוטה למות לצורך נטילת הכליה; כל אלו הן חלק מבעיות אתיות, הלכתיות, דתיות ורגשיות הקשורות לתרומה מן  המת, והמונעות תרומות8,7,6.

       המימסד הרפואי מחפש דרכים להרחבת מעגל התורמים, ללא הצלחה יתרה, ושולל שוב ושוב, הן ע"י הצעות חקיקה והן בפרסום ניירות עמדה, את נושא מכירת האיברים6,[18]; בינתיים בעלי האמצעים רוכשים בחשאי כליות  בטורקיה או במצרים, והאחרים מחכים זמן רב להשתלה. סה"כ ברור כיום כי השתלת איברים הינו אינטרס חשוב לחברה, והחברה מעונינת לעודדו. ברור גם כי אין הספקה נאותה של רקמות, וכי ניתן וצריך להגדיל את ההיצע; נושא מכירת איברים הועלה פעמים רבות כאחד הפתרונות, אך נדחה3.

       הצעת חוק ההשתלות18, וחוזרי משרד הבריאות הקיימים כיום[19],[20], אוסרים מכירת איברים, כולל כליה, למרות שאין כל חוק מפורש בנושא.

       המשפט העברי, לעומת זאת, באופן עקרוני ובדיונים תיאורטיים המבוססים על ההלכה אשר יפורטו בהמשך, מאשר תרומת כליה מן החי, ואיננו שולל תמורה כספית על תרומה כזו.

       להלן יוצגו הנימוקים בעד ונגד השתלת כליה מן החי ומכירת כליה, פירוט עמדת המשפט העברי והחוק הישראלי בנושא תרומת כליה והשתלת כליה מן החי, וייחוד מכירת כליה מכלל נושא מכירת איברים. כמו כן נדון בכליה כנכס וכקניין, ונבחן את ההתקשרויות השונות לצורך מימוש חוזה מכירת הכליה, כולל מקום החוזה והחוזה הפסול במשפט העברי. לסיכום – נציע הצעה יישומית בנושא מכירת כליה כניסוי מבוקר (Test Case) לנושא מכירת איברים, מול החשש ל"סחר באיברים" ול"שוק איברים", וההשלכות  על המשפט הישראלי.


ד. ההיבט המשפטי בארץ ובעולם של מכירת איברים מן החי

1.    החקיקה והפסיקה בארץ

       קיימת בעייתיות משפטית בכל נושא תרומת איברים מן החי. מהי הסמכות המשפטית שלרופאים ליטול איבר מאדם אחד, במיוחד אם הוא בריא, אפילו אם הוא קרוב משפחה, ולהעבירו לאחר? לפי חוק האנטומיה והפתולוגיה מותר לרופא לנתח גוויה לשם קביעת סיבת המוות או כדי להשתמש בחלק ממנה לריפוי אדם אחר, כאשר שלושה רופאים מורשים מאשרים בחתימתם ביצוע פעולה זו[21]. חוק זה עבר תיקון, וקיימות מגבלות על נטילת איברים מן המת לצורך השתלה, כולל קבלת רשות ממשפחת המת[22]. באשר לתרומה מן החי, ובהקשר שלנו – תרומת כליה מן החי, אין כל חוק ספציפי. סעיף 34 יג לחוק העונשין נותן בעקיפין הגנה לרופא הקוצר והמבצע השתלה מן החי: "אדם לא ישא באחריות פלילית למעשה שעשה אותו בהסכמה כדין במהלך טיפול רפואי, כאשר המעשה נועד לטובת אותו אדם או לטובת זולתו"[23]. סעיף זה מדבר על אחריות פלילית, אך אין עדיין בכך הגנה על אחריות אזרחית. פרט לכך, כל התמיכה המשפטית לביצוע התרמה והשתלה מן החי מבוססת על פרשנות משפטית ותקנונים.

       על פי משרד הבריאות תרומת כליה לצורך השתלה מותרת רק כאשר התורם הוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה של המקבל20.

       פסקי דין נוספים בחנו היבטים שונים של סוגיית השתלת כליה מן החי, אך כולם יצאו מנקודת ההנחה שבעקרון מותרות השתלות מן החי. הדיונים נסבו על מתן הסכמה מדעת במקרים שהתורם קטין או פסול דין [24],[25],[26]. בפס"ד אטרי נדון ענינו של אדם מחוסר מגורים ופרנסה ושקוע  בחובות, אשר ביקש למכור אחת מכליותיו. בעתירתו נגד משרד הבריאות ביקש להורות למשרד הבריאות להתקין תקנות שיאפשרו מכירת איברים. בתשובה לעתירה פסק השופט ברק כי מן הראוי שנושא זה יוסדר בחקיקה ראשית, ולא בתקנות [27].


       אין עדיין חוק חרוט במדינת ישראל בנושא השתלות. כאמור – הצעת חוק בנושא נמצאת בשלב הדיונים18. על פי הצעת חוק זו תוקם מנהלת, שתהיה אחראית על כל נושא ההשתלות. חוק זה יתיר את התרומה ואת ההשתלה באופן מסודר וחוקי. באשר למכירת איברים, מצד אחד על פי סעיף 11 (3) לחוק אין התורם יכול לתת הסכמתו כנגד תמורה כספית או טובת הנאה אחרת, אך מצד שני נאמר באותו סעיף כי יאושרו לתורם החזר הוצאות ממשיות הכרוכות בביצוע הפעולות הרפואיות, לרבות ביטול זמן, אובדן הכנסה או הפסד זמני של כושר השתכרות, או כל פיצוי סביר אחר, ובלבד שאושרו ע"י הוועדה. בחוק לא מצויין מי אמור לשלם הוצאות ותשלומים אלה. עם זאת, על פי סעיף 19(א) לחוק מוצע עונש מאסר או קנס כספי גבוה לנותן או מקבל תמורה עבור איברו של אחר כדי שיושתל בגופו של אדם שאינו קרובו, וגם למתווך. בסעיף 19(ב) מוצע עונש לרופא הנותן אישור או המבצע השתלה בניגוד להוראות החוק (כולל השתלה הקשורה במכר האיבר). לעומת הצעה זו ישנה עוד הצעת חוק פרטית של ח"כ אבי יחזקאל, אשר על פי סעיף 3 שלה מוצע כי תקום ועדה מקצועית שתאשר ביצוע תרומת איברים מתורם חי, ובהסכמת התורם. ההצעה מאפשרת גם קבלת תמורה כספית בעד התרומה[28]. הצעת חוק זו מיועדת לתגמל אותם אנשים שנמצאו מתאימים לתרומת שתל ואשר התיגמול יעודדם לתרום, ובכך יגדל מעגל התורמים תוך פיקוח נאות.

2. המשפט המשלים

       בארצות נאורות כמו ארה"ב, אנגליה, אוסטרליה ומדינות האיגוד האירופאי קיימים חוקים בנושא השתלות [29],[30]. במדינות אלה קיים איסור מכירת איברים להשתלה. בחוק האמריקאי מודגש כי מתן האיבר המושתל הוא בבחינת מתנה29. עם זאת, אם אין לך ביטוח בריאות מקיף ביותר, עליך לשלם בארה"ב עבור השתלה בין 250 אלף ל800- אלף דולר, בהתאם לסוג האיבר המושתל. החוק האוסטרלי מציין במפורש איסור מכירה, תוך ציון עונש של 5000 דולר[31] לעובר על החוק, והחוק האנגלי מדגיש כי מכירת וקניית איברים והסיפסור בהם הוא עבירה[32]. לעומת זאת איסור זה אינו מוזכר בחוק הבלגי, וגם לא במרבית חוקי מדינות דרום אמריקה29. 

3. איברים כנכסים וכקניין

       כאשר דנים בתרומת ומכירת איברים קיימת בעיית ההגדרה המשפטית של הגוף והאיברים כקניין האדם7,[33]. על פי חוק העונשין מוגדר נכס כ"חי או דומם היכול לשמש נושא לבעלות"[34]. נכסים כוללים כל דבר שניתן להעריכו ולהמירו בכסף7. לפי דעת ההסתדרות הרפואית הדין הנהוג בארץ אינו מכיר באוטונומיה מוחלטת של אדם על גופו, ואינו מאפשר לאדם לפגוע בעצמו, כמו למשל האיסור החוקי לעבור באור אדום ברמזור, איסור הסיוע להתאבדות ועוד, וכל זאת מטעמים אתיים של טובת החברה. על פי ההסתדרות הרפואית בישראל, הקביעה אם גוף האדם הוא נכס, ושאלת הבעלות על איברים, בתמורה ושלא בתמורה, היא קביעה ערכית ולא משפטית, ויש לבדוק אותה היטב6. לעומת זאת על פי הפסיקה בתחומים אחרים נקבע כי האדם שליט על גופו, ולא ניתן להפעיל עליו טיפול פיסי ולא לנתח את גופו ללא הסכמתו[35]. ביהמ"ש בפס"ד היועץ המשפטי נ. נזירה התייחס לכליה שהופרדה מגוף האדם כאל נשוא של זכות קניינית24. אין בישראל הוראות חוק מפורשות הדנות בשאלה אם חלקים מגוף אדם חי הם בגדר נכס, והאם ניתן לבצע בהם עיסקאות כגון מכר. לגבי תרומת דם קיים הסדר מיוחד, שיש עמו אפשרות לקבלת תמורה על פי חוק מגן דוד אדום ותקנות מד"א, לפיהם יכול אדם בתמורה לתרומת דם לקנות ביטוח דם למשפחתו הקרובה למשך שנה[36]. על פי הפסיקה המקובלת וחוק האנטומיה והפתולוגיה7 גוויית אדם או חלקים ממנה אינם נכס, אך אפשרי שאדם בעודו בחיים יסכים לתרומת גופו או חלקים ממנו, ודבר זה פותח פתח מבחינה משפטית להתנאת ההסכמה, כגון שהתרומה תהיה יעודית ושינתן עליה תשלום. וייסמן טוען כי גם אם נגדיר את האיברים כקניין אין לתיתם אלא כמתנה7.

       אמנם העמדה המשפטית הפורמלית-כביכול שוללת התייחסות לחלקים מגוף האדם כנכס, אך אין הסדר חוקתי ממש. לכן, תישאל השאלה – כיצד ניתן להתייחס למכירת כליה בישראל בהעדר חוק חרוט האוסר מכירה, ואם נתייחס לכליה כאל רכושו של האדם מדוע לא ניתן יהיה להעבירה תמורת תשלום? בהיעדר חוק, מותנית מכירת כליה בשאלה אם ההסכם מוסרי או לא, ואם הוא סותר תקנת ציבור.

ה. בעד ונגד מכירת איברים, והמיוחד שבכליה

       אם ברצוננו לדון בנושא מכירת כליה מן החי, יש ראשית לבדוק את יתרונות וחסרונות השתלת הכליה מן החי13,6,[37] ,[38]:

יתרונות תרומת כליה מן החי והשתלתה:

1.    קיים מחסור חמור בתרומות מן המת הן בארץ והן בעולם.

       (למרות שעל פי ההגיון הפשוט לא יגרם לנפטר כבר כל נזק אם יוצאו כליותיו, לעומת הבריא התורם שנעשה לפחות חלקית בעל-מום6).

2.    אחוזי ההצלחה טובים יותר בהשתלות מן החי מאשר מן המת. כליה שהוצאה מגופה מאוחר מדי עלולה להיהרס, ולא לתפקד כראוי לאחר השתלה37,6.

3.    התורם מסוגל לחיות חיים נורמלים ללא כליה, ללא פגיעה משמעותית באיכות חייו. בגישה זו תומכת גם ההלכה היהודית13,12 , [39] ,[40]  .

4.    יש לעיתים קושי בקביעת רגע המוות, והמועד המתאים לקציר האיבר עלול להיות מוקדם מדי או מאוחר מדי, בעוד שבתרומה מן החי בהסכמה מלאה מדעת אין כל בעיה במועד הקצירה37,13 .

5.    לאדם אוטונומיה על גופו, והוא זכאי לעשות בו כרצונו; ומשעה שנתן הסכמה מדעת לתרומת כליה אין אנו צריכים למנוע את ביצוע החלטתו38,37.

6.    הכליה היא איבר מצויין להשתלה, זהו איבר פחות "מפונק" מהלב בקליטתו, ויש לכל אחד שתי כליות, כך שהוצאת אחת מהן אינה מאיימת על התורם37.

 


חסרונות וסכנות תרומת כליה מן החי6,33,14,7, [41] ,[42]:

1.      סכנות כירורגיות בטווח המיידי והקצר, כולל סיבוכי הרדמה וסיבוכים ניתוחיים לתורם42,41,6.

2.    סכנות לטווח הארוך, עקב ליקוי בפעילות הכליה האחת שנותרה ויתר לחץ דם42,41.

3.    חשיפת התורם לסכנה הנובעת מכליה אחת. התורם נשאר ללא עתודה כלייתית, ובפגיעת בטן למשל עלולה  הכליה היחידה להיפגע7,6.

4.    איבוד זמן וכסף.

5.    סיכונים פסיכולוגיים שונים.

6.    תשלום גבוה יותר בביטוחי חיים, עקב היות האדם בעל כליה אחת בלבד.

7.    חשש שעל ידי תרומת איבר מן החי אנו מצהירים כי איברי הגוף, כולל כליות, הם נכס, ניתן להעבירם מאדם לאדם ואף למכרם.

8.    האתיקה הרפואית קובעת כי אין לבצע טיפול, ניתוח או אמצעי אבחנתי ללא צורך רפואי. התורם הינו בריא ואין כל צורך רפואי עבורו בניתוח קצירת הכליה. ההצדקה היחידה היא רצונו של התורם, ולכן חייבת להיות הסכמה מדעת על פי חוק זכויות החולה [43]. דהיינו, צריכה להיות הסכמה מדעת בדרגה הגבוהה ביותר.

9.    ככל שמעגל התורמים יורחב יעלה החשש שמא התרומה אינה נובעת מטעמים אלטרואיסטים, אלא מלחץ כל שהוא.

       למרות החסרונות והסיכון הניתוחי המזערי המערכת הרפואית אינה מושכת ידה מהשתלות מן החי, ואף מוכנה לעודד הרחבת מעגל קרובי המשפחה לקרובים מדרגה שניה ושלישית6. ברור גם שזהו תהליך רפואי בעלויות גבוהות ביותר, המוצע על ידי המערכת הרפואית ולא על ידי המושתלים או התורמים. ולכן נשאלת השאלה, מדוע תורמים אינם זכאים לפיצוי ממשי על פי דרישתם? מדוע קיימת התנגדות לשימוש במינוח מכירת איברים או מכירת כליה?

בעד ונגד מכירת איברים מן החי27,8,7,6,[44] ,[45] ,[46] ,[47] ,[48]:

נגד:

1.    מבחינה אתית נראית מכירת איברים כנוגדת תקנת ציבור ולא מוסרית. יש חשש מזילות גוף האדם וירידת ערכו7,6.

2.    סלידה מעצם המחשבה שעשוי להתפתח שוק איברי אדם8,7,6.

3.    הסכמת אדם למתן איבר מגופו בתמורה, עקב אילוצים כלכליים, אינה הסכמה אמיתית. האילוצים הכלכליים מונעים את המסכים מלהעריך נכונה את ההשפעה השלילית האפשרית על בריאותו ואיכות חייו כתוצאה מסילוק איבר מגופו. לדעת ההסתדרות הרפואית תורם כליה אינו מודע להשלכות של תרומתו ולסיכונים העתידיים, בניגוד למשל לאם פונדקאית.

4.    רוב האתיקנים והמשתילים מתנגדים למיסחור באיברים תמורת כסף, טובות הנאה או לחצים פוליטיים, וזו הדעה הרווחת בעולם הנאור. כמו כן יש טוענים שצריך לבחור את מקבל התרומה על פי קדימויות רפואיות בלבד. כמו כן יש פגם מוסרי בעובדה שעניים ישמשו חלקי חילוף לעשירים. יש בכך אי שוויון חברתי, וחשש לקיטוב חברתי44,27, 48,47,46,45.

5.    מכר וסחר באיברים עלול לגרום לביצוע פשעים על מנת לספק את הביקוש44.

6.    פתיחת שוק איברים יגרום לכך שימכרו איברים פגומים על ידי אנשים שבריאותם לקויה. לדוגמא נמצא כי איכות דם שנקנה נמוכה מאיכות דם שנתרם "בהתנדבות"7.

7.    איברים שיגיעו לאלה המסוגלים לשלם עבורם את המחיר הגבוה ביותר לא יגיעו דווקא לידי אלא שיש להם התאמת רקמות טובה יותר לקליטת האיבר. דבר זה יפחית את ההצלחה בקליטת האיבר, וימנע הארכת חיי המושתל.

8.    מבחינה מוסרית וחברתית אין לקבל שיטה שבה היכולת הכלכלית היא המכריעה בשאלה מי זוכה בקבלת איבר להשתלה.

9.    תרומת איברים אינה יכולה להיות עיסוק. זהו אקט חד-פעמי, וצריך לנבוע ממניעים רגשיים וגמילות חסדים ולא בצע כסף.

בעד:

1.    בפועל מכירת כליות איננה תופעה נדירה.

2.    יש לחץ גובר והולך להתיר מכירת כליות עקב ביקוש רב והיצע נמוך, כאשר את הביקוש קובע בעצם המימסד הרפואי.

3.    במדינות רבות מוכרת כבר הזכות למכירת דם ומוצריו, ובאחרות ניתנת לפחות תמורה עבור תרומת דם.

4.    הטיעון כי הסכמה הניתנת למכירת איבר עקב אילוצים כלכליים אינה הסכמה אמיתית, היא כוללנית מדי. החלטות רבות בחיים נעשות תחת אילוצים כלכליים והן קבילות, ולכן קשה לכפור בתוקף הסכמה הניתנת בשל מניעים כלכליים, גם אם כרוך בכך סיכון בריאותי.

5.    גם הסכמה לתרומת איבר ללא תמורה יכולה להיות עקב לחץ חברתי ומשפחתי כבד, ולא מרצון ממש או הסכמה חופשית ממש.

6.    לגבי הטוענים כי מכירת איבר פוגעת בכבוד האדם, אפשר לומר כי יש בכך ריח פטרנליזם ופגיעה בחירויות הפרט. מותר לאדם להחליט באופן רצוני למכור כליה, למשל.

7.    באשר לחששות כי יתפתחו פשעים על מנת לספק ביקוש – הרי המיומנות הדרושה לקצירת איברים, האישפוז הנחוץ והזמן המינימלי הדרוש להעברת האיבר אינם מספקים קרקע נוחה לעברייני ולספסרי איברים, ובתרומת כליה מן החי זה כלל אינו תקף. כמו כן חברה מתוקנת צריכה לדעת לטפל בעבריינים שלה.

8.    את הסיכון הכרוך במכירת חלקי גוף פגומים או חולים ניתן למנוע על ידי ביצוע בדיקות רפואיות קפדניות ובדיקות התאמה.

9.    כדי למנוע רכישת איברים לא מתאימים כדאי לשתף את המדינה (משרד הבריאות) וקופות החולים בתהליך הרכישה, כאשר ההקצאה תהיה לפי ההתאמה המירבית.

10.   כנגד הסלידה מפתיחת שוק איברים ניתן לומר כי התרת מכירה תגדיל את ההיצע, וזה יאפשר הצלת חיי אדם ושיפור איכות חייהם, ותבטל את ההמתנה של 1000 איש להשתלת כליה, לדוגמא.

11.   ככל שהתופעה תהיה שכיחה יותר לא ניתן יהיה לפסול תוקפם המשפטי של הסכמי מכירה על יסוד היותם נוגדים את תקנת הציבור, וחלקי גוף האדם יהפכו לנכסים להלכה ולמעשה.

12.   בתרומת כליה של אדם בריא יש בכל זאת משום סיכון, ולכן אולי אף רצוי לדאוג לתשלום, כפי שמקבלים למשל בעלי מקצועות מסוכנים כמו אנשי צבא, משטרה וכבאי אש, ואין התשלום מפחית מערך העיסוק המסוכן.

13.   גם ההסתדרות הרפואית, השוללת לחלוטין מכירת איברים, סוברת כי יש מקום להתיר פיצוי סמלי לקרוב מדרגה ראשונה שתורם איבר להשתלה; כמו-כן מובן שעבור התרומה יש לדאוג להחזר הוצאות רפואיות והחזר ימי עבודה וכו', תוך הקמת מנגנוני פיקוח, וסיוע פיסי, נפשי ואירגוני לאורך שנים לתורם.

14.   חוק הפונדקאות מאפשר תשלום כספי לפונדקאית, וזה דומה לתורם כליה מרצון.

15.   מדוע בעל אמצעים אינו יכול להציל את עצמו ולשלם עבור זאת במיטב כספו, רק בגלל שאדם אחר הנתון באותה סכנה אינו יכול להציל את עצמו?

16.   מדוע תרומת כליה לאח או אחות או בן דוד צריכה להיות ללא תמורה? במרבית המשפחות מתחשבנים אחים ובני דוד על מכירת רכב לדוגמא או בית ובד"כ לא נותנים מתנות בשווי אלפי שקלים. אם עבור רכב משלמים לבן משפחה, על כליה המשפרת ומצילה חיים על אחת כמה וכמה!

       מהאמור לעיל נראה כי קיימים נימוקים כבדי משקל שאינם שוללים מכירת כליה בפרט, או מכירת איברים לצורך השתלה בכלל, ומרבית הנימוקים כנגד הם ערכיים ויחסיים, וניתנים לשינוי על ידי החברה ומוסדותיה.  בגלל  רגישות הנושא רצוי לדעתי להתמקד בענין אחד ולבדוק אותו היטב, כמו מכירת כליה מן החי, היות ולכולם ברור כי לתורם מגיעה תמורה נאותה עבור מעשיו, בין אם הוא קרוב משפחה או לא, כאשר התמורה יכולה להיות בין התורם לנתרם, או בין המערכת הרפואית המעוניינת בהשתלות לבין הנתרם. 


ו. גישת המשפט העברי: תרומת כליה מן החי, מכירתה והשתלתה

       כדי לדון בשאלת מכירת איברים מן החי על פי המשפט העברי, יש לדון בשאלות הבאות:

1.    האם מותר לאדם להכניס עצמו בספק סכנת נפשות (ניתוח הוצאת כליה לאדם בריא) כדי להציל את חברו, האם חייב, האם יש לו רשות לכך – או שהדבר אסור לחלוטין?

2.    כאשר אין אדם נדרש להיכנס לסכנת חיים, אלא שביכולתו להציל את חברו על חשבון אובדן אחד מאיבריו, האם חייב לוותר על איבר זה? האם רשאי אדם לתת אחת מכליותיו לאדם אחר בחינם או אפילו בשכר? האם יש הבדל בין דינו של איבר שהנשמה תלויה בו (הכוונה שחסרונו עלול ליצור סכנת מוות), או שהדבר אסור אפילו אין האיבר דבר  שהנשמה תלויה בו, כי האדם התורם חובל בעצמו, דבר האסור על פי ההלכה.

3.    האם לאדם מותר, או שהוא חייב, לוותר על איבר על מנת להציל את חברו, על פי הכלל "כל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים עולם מלא", ועל פי ההלכה  "לא תעמוד על דם רעך"?

4.    האם האדם הוא בעלים על גופו ונפשו בעודו בחיים, ומה כוחו לעשות בהם מכוח בעלות זו?

5.    האם יש רשות למכור איברים מן החי, דהיינו במקרה שלנו מכירת כליה?

       פוסקי ההלכה של הדורות האחרונים, מאז החלו השתלות הכליה, נדרשו לנושא, ומאז פורסמו מאמרים, פסקי הלכה וחיבורים שהתבססו על מקורות ההלכה, מתקופת חז"ל ועד גדולי הדורות האחרונים39,38,37,13,12, 40,48,[49],[50], [51], [52], [53] ,[54] ,[55],[56],[57] ,[58], [59] ,[60], [61]. חכמי ההלכה של הדור האחרון כוללים את החזון איש37,12, הגרא"י וולדינברג שליט"א55 , הגר"מ פיינשטיין59, הרב עובדיה יוסף שליט"א51, הרב חיים דוד הלוי52, הרב יעקובוביץ58, הרב אויערבאך53,40 הרב ישראלי54,39,37, הרב שאר ישוב כהן שליט"א57 והרב ישראל מאיר לאו שליט"א61.

       הדעה המקובלת כיום היא, שאדם אינו חייב לסכן חייו כדי להציל את חברו, בבחינת "חייך קודמים לשל חברך"; אבל אם ירצה להסתכן יהא רשאי לעשות כן, במיוחד אם מדובר בספק סכנה ולא בסכנה ודאית. תרומת כליה הינה מידת חסידות, "ואשרי חלקו של מי שיוכל לעמוד בזה" (דברי הרדב"ז בפסק הלכה בנושא), ומותר לרופא לבצע את התרומה וההשתלה. האיסור להסתכן לשם הצלת חברו הוא רק כאשר הספק נוטה אל הסכנה; כאשר הספק נוטה אל ההצלה – מותר. חכמי ההלכה השתכנעו כי הסיכון בתרומת כליה הנו קטן, ולכן הותר הדבר. אומנם חבלת אדם בעצמו אסורה, אך המצווה של תרומת הכליה גוברת על איסור החבלה בגופו, למרות שאין זו חובה. עם זאת ציינו הפוסקים כי אין בעניינים אלה היתר כללי או איסור כללי, וצריך לדון כל מקרה לגופו. אך פרט לסיכון הגוף, אין להתיר סיכון הנפש של התורם, על פי הכלל ש"אין דוחין נפש מפני נפש".

       בסך הכל ישנה עמדה חיובית של ההלכה בכל הנוגע לתרומת כליה מן החי לצורך השתלה בחולי כליה; אומנם גם הפוסקים הרואים בתרומת כליה מצווה טוענים שלא ניתן לחייב אדם לבצע מצווה זו, או להענישו אם לא קיימה. יש מבין הפוסקים (הרב ישראלי) הרואים בתרומת כליה קיום מצוות גמילות חסדים; לדעתם קיים חיוב מן התורה לעשות ככל האפשר לצורך הצלת אדם הנתון בסכנה, מטעם "לא תעמוד על דם רעך" (ויקרא יט, טז).

       באשר לבעלות האדם על גופו ונפשו, יש הטוענים כי חיי אנוש הם בבעלות הא-ל בלבד ורק פיקדון מידיו, ואין אדם בעלים על גופו. על פי הרב הראשי לישראל הרב לאו לאדם בעלות על איבריו כמו על ממונו, שאם לא כן – אי אפשר למכור דבר שאינו שלו. לאדם קניין על גופו, אך אין לו בעלות על נפשו.


מכירת כליה על פי המשפט העברי

       לאחר שהבאנו את דעת הפוסקים שאם הסכנה קטנה מותרת תרומת הכליה, יש להוסיף את דעת הפוסקים שאין מניעה שהתרומה תיעשה בתמורה נאותה; מדוע לא יוכל התורם לדרוש תמורה כספית בעבור זה? הרי גם הרופא המרפא חולה מקבל שכר מעבר למצווה שזוכה לה! הרופא על פי ההלכה מחוייב להציל נפשות, ובכל זאת מתירים לו לגבות שכר; ואילו תורם הכליה אינו מחוייב לתרום, ולכן ברור שיש הצדקה לשלם לו. הרב אוירבך סבר שאם התורם עני וזקוק לכסף, עצם העובדה שהציל נפש כדי להשיג את כספו יש בכך מצווה. הוא התיר גם תשלום למתווך בעיסקה כזו60,55,37.

       נימוק נוסף המחייב תשלום עבור מכירת כליה הוא משום תיקון העולם –  1000 איש מחכים להשתלות, ותמורה נאותה תעודד אנשים לתרום ולהציל בכך אחרים. כמו-כן בניגוד להשבת אבדה שהמצווה מחייבת 'התנדבות' ואין לדרוש עליה תשלום, תרומת כליה אינה מצווה מסוג זה, ולכן רשאי התורם לקבל שכר.

       באשר לגובה התשלום – היות והתורם מכניס עצמו לסכנה יכול לבקש כל סכום שירצה, ואין לראות בכך מעשה מגונה.

       בהלכה נקבע למזיק את חברו חיוב תשלום מחמישה סוגים: נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת. מתאים אם-כן שגובה התשלום לתורם הכליה ייקבע על-פי קריטריונים אלו, על ידי התנייה בין התורם לבין המושתל ומשפחתו. גם הרב הראשי לישראל הרב לאו, תומך בתשלום עבור תרומת כליה בפסק הלכה שהוציא בנושא61.

       עפ"י הרב ד"ר הלפרין12 המצטט מקורות הלכתיים שתוארו לעיל, אין מקור הלכתי, לא בתורה ולא בתקנות חכמים, לאיסור תרומת כליה תמורת שכר. לכן, כל עוד אין תקנה תקפה בנידון, לא ניתן על פי המשפט העברי לאסור תרומת כליה בשכר לשיפור איכות חיי המושתל ולהארכת חייו. עם זאת יכולים להיות מספר טעמים להגבלות על היתר מכירת איברים, שחלקן מבוססות על המשפט העברי וחלקן על המשפט הישראלי (חוק זכויות החולה, תקנות בריאות העם וחוק החוזים – גמירת דעת):

1.    איסור קבלת תשלום עבור קיום מצווה — נטען כי תרומת כליה אינה מצווה כמו השבת אבידה,  ויש מקום לבקש תשלום. כמו כן גם הרופא המקיים מצווה בריפוי חולים נוטל שכר עבור הוצאותיו וביטול זמנו, ועבור האמצעים הרפואיים שהשאיר בידי החולה. אדם התורם כליה מאבד איבר מגופו שיש לו ערך כספי, בנוסף לסבל ולצער שאף הם נמדדים בערכים כספיים כפי שתואר לעיל; לכן אין סיבה להימנע מתביעת תשלום.

2.    תקנה למניעת ניצול בני מעמד עני בידי מעמד עשיר — נטען כי אמנם יכול להיות מקום לתקנת חכמים שהיא משום סייג לתורה המבוססת על העקרון של מניעת ניצול גופם של בני מעמד עני בידי עשירים, אך תקנות כאלה הן מסמכותם של חכמי התלמוד בלבד. כיום אין בידינו לגזור גזרות חדשות, והסמכות היחידה היא 'טובי העיר' – דהיינו  הפוסקים של דור זה.

3.    חשש למקח טעות עקב ספק בקיום הסכמה מודעת לתוצאות הניתוח — נטען כי לפי תקנות בריאות העם של  המשפט הישראלי[62] נדרשת חתימת החולה על הסכמה לניתוח. כמו כן הרופא שמסר לחולה את ההסבר חייב לאשר בחתימתו כי הסביר לחולה, וכי החולה חתם על ההסכמה בפניו לאחר שהכל הוסבר לו היטב, וכי הבין את כל ההסברים במלואם NOTEREF _Ref428685141 43. לא תמיד קורה הדבר כך במציאות, אבל בדרך כלל מדובר בניתוחים לטובת החולה. במקרה זה מדובר באדם בריא שמוציאים לו כליה, לכן אין ספק שצריך לקבל הסבר מפורט לגבי כל הסיכונים והסיכויים, על מנת שנתקרב ככל האפשר להסכמה מדעת ממש, ושלא יהיה בתרומה מקח טעות, בפרט אם מתירים תשלום שכר על פי הלכת המשפט העברי.

4.    העדר גמירות דעת שהיא תנאי הכרחי לתקפות המכירה — עיון בסוגיית גמירת דעת מצביע על כך שחסר כאן תנאי הכרחי לתקפותה של מכירה כלשהיא, והיא גמירת הדעת. כאשר אדם מוכר כליה עקב מצוקה כספית אפשר לראות בכך הסכמה מאונס ולא הסכמה ממש, ואין בכך גמירת דעת. התשלום עבור האיבר אינו יוצר גמירות דעת, אלא אם כן מקבל המוכר את מלוא שווי האיבר ואינו מפסיד מיד. אם נאמר שאין תמורה כספית המהווה תחליף מלא לכליה, הרי התורם הוא מפסיד מיידי, ומעמדו המשפטי דומה לזה הנותן מתנה בכפייה. חשש זה דורש הגבלת תרומת איברים, ובמקרה שלנו כליה, בשכר, באמצעות בקרה ואישור סלקטיבי של כל מקרה ומקרה12.

ז. התקשרויות חוזיות למכירת איברים, המשפט העברי והחוק הישראלי

       אם נאמץ את גישת המשפט העברי המתירה מכירת כליה על ידי תורם חי, נשאלת השאלה מהן ההתקשרויות החוזיות האפשריות?

       מבחינה מוסרית וחברתית ברור כי בכל התקשרות לתרומת כליה, בין כתרומה ממש ובין בתשלום, התורם יכול לחזור בו מהחלטתו לתרום בכל שלב, גם לאחר חתימת חוזה ממש וגמירת דעת, משום שלא יעלה על הדעת לחייב אותו לתת איבר מגופו, במקרה זה כליה, בניגוד לרצונו. בקביעה ערכית זו מודגשת הבעייתיות הקניינית של איברים.

       על פי הגישה האובליגטורית, התקשרות חוזית למכירת כליה יכולה להיות כחוזה עם תנאי על פי סעיף 27 לחוק החוזים כאשר התנאי הוא רצון או אי רצון חד משמעי של התורם לתרום[63]: אם נחתם הסכם בין התורם למושתל בו העביר המושתל תשלום לתורם ובסופו של דבר חזר בו התורם, יש לראות בכך הפרה, ועליו להשיב לו את התשלום. על פי חוזה עם תנאי מפסיק, התנאי המפסיק הוא אי ביצוע התרומה, ואז המושתל אינו מחויב בתשלום. את אי ביצוע התרומה ניתן להגדיר גם  כהפרת חיוב בחוזה, והמושתל לא יהיה מחויב בתשלום.

       על פי הגישה הקניינית רק לאחד יש זכות קניין. באופן ממשי זכות הקניין על הכליה תעמוד לתורם עד ביצוע ההשתלה. אם נחתם חוזה מכר כדין אך התורם חזר בו – יחזיר למושתל את שווה ערך הנכס, דהיינו התשלום שקבל עבורו. יכולה להתהוות בעיה אם המושתל יטען לזכות קניינית על כליית התורם, אותה רכש כביכול בכסף מלא.

       למימוש חוזים מסוג זה יש צורך במערכת רפואית של בדיקת התאמה, ניתוחים וכד', ולא נראה כי רופאים בישראל יהיו מעורבים בפעילות הנחשבת לא-חוקית, למרות שאין חוק חרוט מפורש האוסר על מכירת כליה.

       כיום אסורה מכירת כליה בישראל מתורם חי, מתוקף התקנות המתירות תרומה רק מקרוב משפחה ראשון. אף אם יערך חוזה למכירת כליה בין מושתל ותורם, שההשתלה תתבצע על ידי רופאים במדינה בה מותרת מכירת כליה, בישראל  יחשב חוזה כזה כחוזה פסול. על פי דעתו של ג. טדסקי הדין צריך להיות על פי סעיף 30 לחוק החוזים33. אולם על פי המשפט העברי יש לממש את כל החיובים שבו. אם יערך חוזה כזה, ואף יתבצע והתורם יעביר אחת מכליותיו למושתל, אך המושתל יסרב לשלם בטענה שמדובר בחוזה פסול – על פי חוקי המדינה יצרך ביהמ"ש על פי סעיף 31 של חוק החוזים לשקול את העניין,  ועל פי המשפט העברי יהיה חייב המושתל לשלם. הוא לא יוכל להסתמך על אי חוקיות החוזה, משום שיש הפרדה בין החלק האיסורי  והחלק הממוני. על פי המשפט העברי אי חוקיות שבחוזה אין בה כשלעצמה כדי להפקיע את תוקפו של החיוב החוזי, ולא את תוקפו של המעשה שנעשה על פי אותו חיוב. גם חוזה לא חוקי צריך לקיים לפי תנאי החוזה[64],[65],[66],[67],[68].

       יש לקחת בחשבון שיתכן והתקשרויות חוזיות פרטיות עלולות לגרום לעומס על המערכת המשפטית במקרי הפרה.

       באי-תשלום עבור תרומת כליה אפשר לראות גם הפרת חוק עשיית עושר ולא במשפט[69] כולם נהנים מההשתלה. ביה"ח והרופאים הזוכים לתמורה כספית ויוקרה, המושתל שזוכה לאיכות ותוספת חיים ומשפחתו. ורק התורם נשאר חסר.

ח. מסקנות וסיכום

       מכל האמור לעיל  אפשר לומר כי על פי המשפט העברי ניתן להתיר, בתנאים מסוימים, מכירת כליה מתורם חי. גם מבחינה חברתית ומשפטית-ישראלית קיימים טיעונים רבים המצדדים באפשרות של תשלום עבור תרומת איברים. קיימת הצעת חוק פרטית של ח"כ אבי יחזקאל המצדדת בתמורה עבור תרומת איברים28, בהצעת החוק של משרד הבריאות מודגש הפיצוי הסביר וכיסוי כל ההוצאות האפשריות לתורם18, ואף ההסתדרות הרפואית מדגישה את הפיצוי הנאות וחשיבות התמיכה הפיסית והנפשית לתורם לאורך שנים6. מצד שני, אין להתעלם מהטיעונים כנגד מכירת איברים בכלל וכליה בפרט, מההיבט המוסרי של סחר באיברים, ומעמדת משרד הבריאות וההסתדרות הרפואית; כמו-כן חשוב גם לדעת כיצד נוהג כל העולם הנאור בנושא, וכן מההסתייגויות ההלכתיות (הסכמה מדעת, גמירות דעת וכו'). אי לכך אין צורך להגדיר את הנושא כמכירת כליה, אלא כמתן תמורה נאותה עבור המעשה יוצא הדופן של תרומת כליה.

       הטענות המרכזיות כנגד מכירה היו חברתיות-שיוויוניות, מכירה מעניים לעשירים, זילות גוף האדם וכד'. לדעתי יש לראות בכך התחסדות רבה. גם כיום אין שיוויון במערכת ההשתלות. בארה"ב, לדוגמא, רבים לא מגיעים לטיפול רפואי לא בגלל העדר איברים – אלא משום שאינם יכולים להרשות לעצמם לממן את הטיפול, גם כיום כאשר יש חוק האוסר מכירת איברים13, 37. בפועל, קיימת בכל הארצות הנאורות, מערכת יקרה ביותר של מכירת שירותי השתלה (בסדר גודל של 800 אלף דולר). לדוגמא, עבור השתלת ריאה מתורם חי. השתלת לב ע"י ד"ר Shumway  דורשת הפקדה של 125 אלף דולר כדמי הרשמה בלבד. כלומר כל המערכת הרפואית מתוגמלת מעל המחיר הסביר עבור השתלות, ורק התורם החי צריך להתנדב?

       כמו כן אין זה מובן מאליו שרק עניים ימכרו כליות, לדוגמא. לדעתי כל אדם התורם כליה ראוי לפיצוי ניכר. התמורה הנאותה תעודד מגוון רב של תורמים. ההסתדרות הרפואית עצמה תומכת בהרחבת ההיתר לקבלת תרומות מן החי לקרובים מדרגה שניה ושלישית, ואולי אף לקרובים נפשית ולאו דווקא קרובים גנטית6. מדוע קרובים אלה צריכים להתנדב ולתרום ללא תמורה? גם התקדים של חוק הפונדקאות המאפשר תשלום קובע בעצם כי ניתן לסחור באיברים; האם ערכו של רחם  אישה  פחות מערכה של כליה?

       בנוסף על האמור צריך להדגיש שיש כיום במערכת הרפואית מחיר לכל,  ולכן ניתן להעריך מחיר כליה, כבד, רחם וכד'. צ. גרינהויז בעבודתה מציעה שוק איברים פתוח שפעולותיו מבוקרות על ידי גוף ציבורי כמו ועדת השתלות, משרד הבריאות וכד'8. לדעתי, הנושא מאוד שנוי במחלוקת, ואיננו בשלים להצעה סוחפת של שוק איברים חופשי.

       הצעתי היא כי יש לשקול את נושא תרומת כליה מן החי בשכר כמקרה לבדיקה (Test Case) וכניסוי מבוקר, באמצעותו ניבדוק האם ניתן לבצע זאת כראוי ובפיקוח מלא:

       על פי הצעת החוק18 יש להקים מרכז/מנהלת השתלות (שכעת מוקם כבר ע"י משרד הבריאות). מרכז השתלות זה ימנה ועדה מיוחדת שתעסוק בנושא מכירת כליה מן החי. ההתקשרות, התאמת הרקמות, ההתאמה הנפשית, התשלום, הפיקוח והמעקב יבוצעו ע"י גוף זה, ולא יהיו התקשרויות חוזיות אישיות אלא רק באמצעות המרכז. התשלומים מהמושתלים בעלי היכולת יבוצעו דרך המרכז. התמורה לתורם תהיה  כספית ראויה וסבירה ביותר. התמורה יכולה לכלול גם ביטוח בריאות לתורם ולמשפחתו לכל החיים, ביטוח לפיצויים אם כלייתו היחידה תינזק, ועדיפות וביטוח מתאימים אם יזדקק בעצמו להשתלת כליה. יש לתמוך בהצעת החוק הפרטית, או לאפשר במסגרת הצעת חוק ההשתלות של משרד הבריאות סעיף המרחיב את הפיצוי הסביר לתורמי כליה.

       במקביל כמובן יש לעודד תרומת כליה מן המת; כל הפעולות הללו יחד עשויות לפתור את בעיית השתלות הכליה, ולהאריך חיי אדם.

 



[1].   ראה:

Dukeminier, “Supplying Organs for Transplantation,” Michigan Law Review 68 (1970): 811.

[2].   ראה:

“The Sale of Human Body Parts: Notes of the Editor,” Michigan Law Review 72 (1974): 1218.

[3].   ראה:

Russell, S. The Body As Property (New York: The Viking Press, 1981).

[4].   ראה:

Rothman, D. “Body Shop: Is China Killing Off Prisoners to Feed  Its Clandestine        Transplant Trade?” UTNE Reader (1998).

[5].   ש. מאירי, תורמי איברים מרצון ותורמים בעל כורחם (בימת המערכת), רפואה ומשפט,     גליון מס' 9, תשנ"ג.

[6].   ניירות עמדה  בנושא תרומת כליה, תרומת כבד וריאה, דצמ. 1997 – חוברת פנימית בהוצאת ההסתדרות הרפואית בישראל שהופצה לכל הרופאים.  עמ' 9 – 25.

[7].   י. וייסמן, "איברים כנכסים", משפטים ט"ז, 509-500, 1987 .

[8].   צ. גרינהויז, "היבטים משפטיים במכירת רקמות ואיברים להשתלה  – השלכות אפשרויות של המשפט העברי והמשפט הישראלי. עבודה לשם קבלת תואר מאסטר, אוניברסיטת תל-אביב, תשנ"ו 1996.

[9].   מילון מושגים רפואה והלכה, השתלות איברים, ע' 191 – 246 .

[10]. י. אלון, ד. אדמון, מ. פרידלנדר, "השתלות איברים חוזרות", הרפואה 132 (8) עמ' 531-529  תשנ"ז 1997.

[11]. ראה:

A.L. Caplan, If I Were a Rich Man Could You Buy Me a Pancreas? (Bloomington: Indiana University Press, 1992).

[12]. מ. הלפרין, "מכירת רקמות ואיברים" באור תורה ח', 23-29 , תשנ"ג.

[13]. הכינוס הבינלאומי הראשון לרפואה, אתיקה והלכה. ספר הכינוס תשנ"ג 1993 ע' 198-181.

[14]. Blohme, I.; Fehrman I.; Norden G. “Living Donor Nephrectomy: Complication Rates in 490 Consecutive Cases,” Scand J Urol Nephrol 26 (1992): 149-153.          

[15]. Terasaki, P.I.; Cecka, J.M.; Jiertson, D.W.; Takemoto, S. “High Survival Rates of Kidney Transplants from Spousal and Living Unrelated Donors,” N Eng J Med 333, no. 6 (1995): 333-336.                                                                                                  

[16]. D’Alessando, A.M., et al., “Living Related and Unrelated Donors for Kidney Transplantation: a 28-Year Experience,” Ann Surg  222, no. 3 (1995): 353-364.      

[17]. ז. שפירא, "השימוש בשיתלי כליה מתורמים חיים". הרפואה, 128: 201 – 204, 1995.

[18]. הצעת חוק השתלת איברים, מדינת ישראל, משרד הבריאות תשנ"ח , פבר. 1998.

[19]. חוק האנטומיה והפתולוגיה , התשי"ג – 1953 .

[20]. חוזר מנכ"ל משרד הבריאות בנושא תרומה מן החי, מבוסס על החלטת הועדה העליונה לניסויים רפואיים בבני אדם, 1988.

[21]. חוק האנטומיה והפתולוגיה תשי"ג 1953 ס"ח 162 סע 6 .

[22]. חוק האנטומיה והפתולוגיה (תיקון) תשמ"א 1980 ס"ח 42 סע' 7-6.

[23]. חוק העונשין  תשל"ג 1977 . סעיף 34 ג'.

[24]. מ"א ת"א 110/70  נזירה לוי (לא פורסם): 26/82 נזירה לוי, פס"מ תשמ"ג א 225 .

[25]. חוק הכשרות והאפוטרופסות התכ"ב 1962 סעיף 68 .

[26]. מ.א. 540/86 פלוני נ' היועהמ"ש לממשלה, ר"ע 184/87 698/86 היועהמ"ש לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב(661) 2.

[27]. בג"צ 161/94 אליהו אטרי נ' מד"י(טרם פורסם).

[28]. הצעת חוק פרטית: השתלת איברים התשנ"ח 1998 – ח"כ אבי יחזקאל.

[29]. ראה:

World Health Organization, Legislative Responses to Organ Transplantation

(The Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1993), pp. 7-33, 142-144, 373-424.

[30]. ראה:

Human Organ Transplantation: A Report on Developments Under the Auspices of  WHO (Geneva, 1991).

[31].ראה:

“An Australian Code of Practice for Transplantation of Cadaveric Organs and Tissues,” Legislative Responses to Organ Transplantation  (The Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1993), p. 13.

 

[32]. United Kingdom Transplantation Act 89.

[33]. ג. טדסקי, "קניין ועבירות, הבעלות על השתל המופק מן החי" הפרקליט ל"ח,

תשמ"ט-תש"נ , עמ' 299-281 .

[34]. חוק העונשין תשל"ג1977-  נספח – פרק א – פרשנות סעיף 2 (הגדרות).

[35]. ע"פ 480/85 י. קורטאם נ' מ"י פד"י מ(3) 673 , 681-82 .

[36]. חוק מגן דוד אדום תש"י 1950, תקנת מד"א 1981 ס, 12 , 24 .

[37]. אסופת תקצירים לקראת הכינוס הראשון לרפואה אתיקה והלכה, 1993.

[38]. השתלת איברים – מתוך הספר רפואה לאור ההלכה המכון לחקר הרפואה בהלכה, ע' פז- צו.

[39].           הרב ש. ישראלי, "תרומת איברים מאדם חי – סיכון התורם וקבלת תשלום – שו"ת", אסיא   נ"ז, נ"ח (כרך טו א- ב) תשנ"ז 1996 עמ' 5 – 8 .

[40]. מ. הלפרין, נטילת איברים להשתלה מתורם חי – הבטים הלכתיים. אסיא מ"ה-מ"ו (יב, א- ב) תשמ"ט – 1989 .

[41].          Bertran, L., Kasiske, M.D., Margaret, J., et al. “The Evaluation and Selection of
 Living Kidney Donors,” Am Kidney Dis 26, no. 2 (1995): 387-398.

[42].                 Matas, A.H., Nagarian, J.S. “Kidney Transplantation: The Living Donor,” Clin

                                                                                             Transplant 175 (1994): 332-3.

[43].  חוק זכויות החולה התשנ"ה 1996.

 

[44]. ראה:

 “The Sale of Human Body Parts,” supra no. 2, p. 1219.

[45]. ראה:

M. Brams, “Transplantable Human Organs: Should Their Sale Be Authorized by Statute?” American Journal of Law and Medicine 3 (1977-8): 183-4.

[46]. J. Dukeminier, supra no. 1, p. 863.

[47]. ד. לוינסון – זמיר, השתלה מן החי בישראל, הווי ובעיות, הפרקליט ל"ח 310.

[48]. השתלת איברים מתוך אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב' עמ' 244-239.

[49]. א. בן שלמה, "החובה להציל נפשות במשפט העברי ובפסיקה של ביהמ"ש העליון", אסיא נג-נד (יד, א-ב) תשנ"ד עמ' 75-67.

[50]. Ben Zion Eliash, “Body and Soul and Ownership Rights: The Jewish Law Perspective,” Tel Aviv Universities Studies in Law 12 (1994): 267-282.

[51]. הרב עובדיה יוסף, "תשובה בהיתר השתלת כליה", דיני ישראל, ז' תשל"ו עמ' כה-מג.

[52]. הרב חיים דוד הלוי, "השתלת איברים מן החי ומן המת בהלכה", ספר אסיא בעריכת ד"ר  שטינברג, תשמ"ג  עמ' 259-251.

[53]. נשמת אברהם, חלק יו"ד  עמ' רסד-רסו.

[54]. הרב שאול ישראלי, "בהיתר השתלת לב כיום", אסיא מב-מג (יא, ב-ג) תשמ"ז, עמ' 104-95.

[55]. א. וולדינברג, השתלת איברים מחיים לחיים, שו"ת ציץ אליעזר, ספר עשירי, ירושלים תשמ"ה, סי' כה, עמ' קכ"ד-קל [וראה גם שם חלק יג סי' צא, חלק יד סי' פד, חלק טו סי' יג].

[56]. מדריך רפואי לפי המסורת היהודית בעריכת פרופ' ל. וישליצקי, המכון לרפואה ויהדות, ירושלים תשל"ז עמ' 74-73 .

[57]. הרב שאר ישוב כהן, "השתלת איברים לשם הצלת נפשות חובה, רשות או איסור של התורה", חקרי הלכה, ירושלים תשנ"ג, עמ' קפד-רד.

[58]. הרב עמנואל יעקובוביץ, מוסר ובריאות מתוך הרפואה והיהדות, הוצאת הרב קוק      ירושלים תשכ"ו עמ' 116-123.

[59]. משה פיינשטיין, ספר אגרות משה חושן משפט.

[60]. ש. רבינוביץ, סחר באיברים. אסיא ס"א- ס"ב (כרך ט"ז, א- ב) תשנ"ח 1998 עמ' 64-58.

[61].          הרב ישראל מאיר לאו, הרב הראשי לישראל. מכירת איברים להשתלה. תחומין יח' תשנ"ח1998-, ע' 125-136.

 

[62]. חוק תקנות בריאות העם סעיף ב, ג. נידון גם בא. כרמי וע. שגיב, "רשלנות רפואית ביהדות ובישראל" הוצאת תמר, חיפה 1986, עמ' 50.

[63]. חוק החוזים חלק כללי תשל"ג 1977, סעיף 27.

[64]. מ. אלון, המשפט העברי תשמ"ח עמ' 1443, 115-114.

[65]. א. שוחטמן, מעשה הבא בעבירה (ירושלים, תשמ"ז) 172-230.

[66]. נ. רקובר, סדנאות במשפט העברי פרק חמישי, חוזה פסול עמ' 105, 109 , 111.

[67]. ש. ורהפטיג, דיני חוזים במשפט העברי (ירושלים תשל"ד) 200.

[68]. מ. זילברג, כך דרכו של התלמוד (ירושלים תשכ"א) עמ' 75-88.

[69].          חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט 1979 10(א) 5(א).

תאי גזע – היבטים רפואיים, אתיים והלכתיים

תאי גזע – היבטים רפואיים, אתיים והלכתיים

מקור: שטינברג א, תאי גזע – היבטים רפואיים, אתיים והלכתיים, תחומין, כג:241-254, 2003

 

תאי גזע – היבטים רפואיים, אתיים והלכתיים

 

פרופ' אברהם שטינברג

 

הקדמה

 

תאי גזע [1] הם תאים עובריים רבי-יכולת, המסוגלים להתפתח כמעט לכל אחד מסוגי התאים המרכיבים את הגוף.

 

            מזה שנים אחדות ידוע על פוטנציאל גדול ביותר הטמון בתאים אלו. יחד עם זאת קיימות דילמות עובדתיות, חברתיות, הלכתיות, משפטיות ומוסריות שונות הנוגעות לשימוש בתאים אלו, וכפי שיבואר להלן.

 

הרעיון הבסיסי הנוגע ליכולת העצומה של תאי גזע להתפתח ולהתמיין כמעט לכל הסוגים של תאי-גוף, והפקת תאי גזע מעכברים, דווחו לראשונה על ידי שתי קבוצות מקבילות כבר בשנת 1981 [2].

 

תאי גזע אנושיים הופקו לראשונה רק בשלהי שנת 1998 על ידי שתי קבוצות חוקרים במקביל. קבוצה אחת הפיקה תאי גזע מעוברים [3], וקבוצה שניה הפיקה תאי גזע מביציות מופרות חוץ-רחמיות בשלב התפתחות מוקדם [4].

 

רקע מדעי

 

תחילתו של האדם ובעלי החיים בחיבור בין ביצית נקבה לתא-זרע זכרי. בתום תהליך ההפריה נוצר תא אחד, שממנו ייווצר בהמשך כל האורגניזם החי. אי לכך מהווה ביצית מופרית תא בעל יכולת מוחלטת. התא הבודד עובר חלוקות חוזרות, ועקב כך נוצר ביום השלישי מההפריה מעין כדור עם שמונה תאים הנקרא תותית. כל אחד מהתאים המרכיבים את התותית אף הוא בעל יכולת מוחלטת להתפתח לייצור שלם.

בהמשך נודדים התאים המרכיבים גוש זה אל ההיקף, ומשאירים במרכז חלל מלא נוזל, וכך הופכים לכדור קטן, המכונה בועית. בשלב זה מורכב הכדור מכמאתים תאים. שלב זה מתרחש בימים 4-5 להפריה. בשכבה החיצונית של הבועית נמצאים תאים מיוחדים, אשר חודרים את רירית הרחם, ומעגנים את העוברון לרחם. תאים אלו ייצרו בהמשך את השיליה. רוב תאי הבועית מצויים בשכבה זו. התאים בתוך הבועית נקראים תאי-גזע, ומספרם ביום ה- 5 מההפריה הוא 30-35 תאים. תאים אלו ייצרו בעתיד את כל סוגי התאים והרקמות של האורגניזם, אך אין הם מסוגלים לייצר את תאי השיליה. לפיכך הם מכונים תאים רבי-יכולת, אך אין להם יכולת מוחלטת, שכן בהיעדר היכולת לייצר שיליה, אין לתאים אלו יכולת להתפתח לעובר ולאורגניזם.

חלק מתאי הגזע נותרים גם בשלבים מאוחרים יותר של התפתחות העובר, באזורים שעתידים להתפתח לאיברי המין, והם זהים בתכונותיהם לתאי הגזע שבבועית. תאים אלו יכולים להיות מופקים מעוברים בני 5-9 שבועות.

תאי גזע בעלי כושר התמיינות מצויים גם באנשים בוגרים בעיקר במוח העצם, במערכת העיכול ובעור, אך גם בחלקים ובאיברים אחרים בגוף האדם. תפקידם להתמיין לתאים בשלים באותן רקמות בהן הם מצויים, ובכך להחליף תאים בשלים שהזדקנו ומתו. אכן, תאי הגזע המבוגרים עברו התמיינות חלקית, ולכן אין הם מסוגלים להתפתח לכל סוגי התאים אלא רק לסוגים מסויימים של תאים. כמו כן הם קשים לאיתור ולזהוי, והם מצויים בכמויות מעטות בלבד.

 

תאי הגזע העובריים מאופיינים בנוכחות סמנים ייחודיים, המאפשרים את זיהויים. כמו כן נבדקים תאים אלו ביכולתם ליצור את שלושת השכבות העובריות לאחר הזרקתם לעכברים חסרי מערכת חיסונית. תכונה חשובה נוספת המאפיינת את תאי הגזע העובריים היא העובדה שהם ממשיכים להתחלק עד אין סוף, שכן הם חסרים את מנגנון ההתאבדות התאי שמתפתח מאוחר יותר במרבית התאים בגוף.

 

שימושים אפשריים בתאי גזע

 

תאי הגזע יכולים לשמש מקור חשוב ביותר למחקר בסיסי בהבנת התהליכים המביאים להתמיינות התאים במהלך ההתפתחות העוברית. עד כה לא ידועים המנגנונים הגורמים לתאים מסויימים להפוך לתאי לב, לתאי ריאה, או לתאי עין וכיוצ"ב. הבנת תהליכי היסוד הללו עשויים לסייע בהבנת תהליכים חולניים, כגון גידולים ממאירים או מומים מולדים, שבהם תהליכי ההתמיינות אינם תקינים.

 

כמו כן יכולים תאי הגזע לשמש מצע טוב לניסויים רפואיים בתרופות חדשות, בטרם מנסים אותם על בני אדם.

 

אכן, עיקר התועלת הצפויה מהמחקר על תאי גזע נוגע לריפוי מחלות ניווניות:

 

ישנן מחלות רבות הפוגעות במערכת העצבים המרכזית בדרך של ניוון מתקדם של חלקים מיוחדים או כלליים במערכת העצבים המרכזית, אשר גורמים לתחלואה קשה ולתמותה (כגון מחלת פרקינסון, מחלת אלצהיימר, מחלת טרשת נפוצה וכיוצ"ב). כמו יש מחלות כלי דם מוחיים הגורמים לאוטמים של חלקים שונים במוח או בחוט השדרה, וכן מתרחשות תאונות ופציעות הגורמות להרס חלקים שונים של רקמת המוח או חוט השדרה. לכל המצבים הללו אין כיום שום דרך של ריפוי, שכן תאי עצב שנהרסו לא ניתנים להחלפה או לתיקון.

באופן דומה יש מחלות רבות הפוגעות בשריר הלב, כשהשכיחה שבהם היא אירוע של התקף לב, היינו אוטם של שריר הלב. הנמק השרירי לא ניתן להתמרה ולתיקון.

מחלת הסוכרת היא דוגמה נוספת להרס בלתי הפיך של תאים מסויימים בלבלב, ועקב כך לא מופרש האינסולין הנחוץ לוויסות רמת הסוכר בדם.

רשימת המחלות הניווניות היא גדולה, היא נוגעת למערכות רבות של הגוף, ואין דרך לרפא את הנזק המתקדם. בתחום זה צפוי שיפור משמעותי ביותר אם ניתן יהא לכוון את תאי הגזע להתפתח לרקמות מוגדרות, ולשותלם באותם איברים שעברו תהליכי ניוון. בכך ניתן יהא לרפא את הנזק.

 

אפשרות נוספת לשימוש יעיל ונחוץ בתאי גזע הוא פיתוח איברים שלימים ומוגדרים לצורכי השתלה. אם ניתן יהא לכוון תאי גזע להתפתח ללב, לריאות, או לכבד וכיוצ"ב, ניתן יהא להשתמש באיברים הנוצרים בדרך זו להשתלה, ובכך להתגבר על המחסור החמור באיברים להשתלה מן החי או מן המת.

 

לעומת התועלות העצומות הללו יש להתחשב גם בסיכונים, כגון ריבוי בלתי מבוקר של תאי גזע מושתלים, או העברת גורמים מדבקים, בעיקר כאשר מדובר בתאי גזע המופקים ממתים מבוגרים.

 

מקורות של תאי גזע

 

קיימים מספר מקורות אפשריים לקבלת תאי-גזע:

 

קדם-עוברים _ מדובר בתאי גזע המצויים בביצית מופרית בשלב ההתפתחותי המוקדם של הבועית, היינו בימים 4-5 לאחר ההפריה. ניתן לקבל בועית של קדם-עובר במספר דרכים, המבוססים על יצירת העובר בשיטות הפריה חוץ גופית, או בדרך של שיבוט. בכל מקרה יש צורך להמיס את שכבת התאים החיצונית של הבועית, ולאסוף את תאי הגזע הפנימיים. בדרך זו למעשה משמידים את הביצית המופרית, ולא מאפשרים לה להתפתח לעובר וליצור חי. לא ניתן לשאוב חלק מתאי הגזע, ולשמר את הבועית להמשך התפתחות עוברית. להלן דוגמאות של קדם-עוברים המגיעים לשלב הבועית:

ביציות מופרות עודפות _ בשיטות הפריה חוץ-גופית מפרים במבחנה ביצית בתא זרע על מנת להשתילו ברחם אשה. מקובל כיום לשאוב מספר ביציות מהאשה התורמת את הביצית, ולהפרות את כולן. בתהליך ההפריה החוץ-גופית מחזירים לרחם אשה רק חלק מהביציות המופרות, בעוד שהאחרות נותרות בהקפאה עמוקה. אם לא חל הריון בהחזרה הראשונה, ניתן להשתמש בביציות המופרות המוקפאות למחזור הפריה נוסף, מבלי שיהא צורך לשאוב ביציות נוספות מהאשה התורמת. אכן, יש שההחזרה הראשונה מצליחה להביא להריון וללידה, ובני הזוג אינם מעוניינים עוד בביציות המופרות המוקפאות. יתר על כן, יתכנו מצבים שבני הזוג שמהם נוצרו קדם-העוברים אינם יכולים להשתמש בהם עולמית, כגון שהאשה מתה, או עברה כריתת רחם וכיוצ"ב. ביציות מופרות מוקפאות אלו עומדות, איפוא, להשמדה. אשר על כן, ניתן להשתמש בעודפי הביציות המוקפאות מתהליכי הפריה חוץ גופית על מנת לבודד את תאי הגזע. על פי ההערכה יש כיום כ- 100,000 ביציות מופרות מוקפאות בארה"ב לבדה, שאין להן כל דורש. כמויות לא מבוטלות של ביציות מופרות מוקפאות ללא דורש נמצאות בכל המדינות המערביות, כולל מדינת ישראל.

ביציות מופרות המיוצרות למטרת הפקת תאי-גזע _ מתנדבים יכולים להסכים לתרום ביציות ותאי זרע שמהם ייוצרו קדם-עוברים עד לשלב של הבועית, ואז יפיקו מהם את תאי הגזע. מבחינה רפואית יש עדיפות לשיטה זו, שכן מקור הביציות ותאי הזרע הם מאנשים בריאים מבחינת הפוריות, ולכן גדול הסיכוי להפיק תאי גזע תקינים. זאת לעומת השימוש בביציות מופרות מוקפאות מאנשים ונשים עם בעיות פוריות, שיתכנו פגמים בתאי הגזע שלהם.

ביציות מופרות בשיטת שיבוט _ ניתן לבצע הליך שיבוט, היינו הוצאת הגרעין מתא הביצית, והכנסת תא בשל לציטופלסמה של הביצית [5]. ברגע שתהליך ההפריה יגיע לשלב של בועית, יוכלו להפיק ממנה את תאי הגזע. דרך זו היא תיאורטית בעת הזאת, שכן טרם הצליחו לבצע אותה בבני אדם הלכה למעשה. לשיטה זו יש יתרון רפואי בכך שניתן להפיק איברים להשתלה שיהיו תוצר זהה מבחינה חיסונית לתורם התא הבשל, ובכך תימנע דחית האיבר המושתל שייוצר על ידי תאי הגזע.

ביציות מופרות ללא זרע [6] _ באמצעות גירוי כימי או חשמלי יתכן שניתן לגרום לביצית להתחלק וליצור עובר ללא תוספת תא זרע או תא בשל. שיטת רביה כזו מתרחשת בטבע אצל עופות וזוחלים מסויימים, אך לא אצל יונקים. לפיכך יש צורך בשיטה מלאכותית ליצירה כזו.

 

עוברים שנפלו או שהופלו _ מדובר בעוברים צעירים בגיל 5-9 שבועות הריון שמהם ניתן להפיק תאי גזע זהים בתכונותיהם לתאי הגזע המופקים מהבועית. תאי הגזע מצויים ברקמה העוברית שתתפתח בעתיד לאיברי המין הזכריים או הנקביים. אשר על כן, עובר שנפל או הופל יכול לשמש מקור להפקת תאי גזע.

 

תאי גזע ממבוגרים _ גם במבוגר נותרים תאי גזע, כמתואר לעיל. תאי הגזע יכולים להיות מופקים הן ממבוגרים חיים והן ממובגרים מתים. חסרונם של תאי גזע אלו הוא בעובדה שהם כבר עברו התמיינות מסויימת, ולפיכך הם יעילים להפקת שורות תאים בעלי תכונות קבועות מראש, ולא ניתן לכוון אותם לכל התאים הנדרשים. כמו כן קיים קושי טכני באיתור התאים הללו, מתוך כלל התאים הבשלים של המבוגר. סיכון מיוחד יש בתאי גזע ממבוגרים מתים, והוא החשש של העברת מחלות מדבקות.

ניתן גם להפיק תאי גזע מחבל הטבור של היילוד. תאי גזע אלו דומים בתכונותיהם לתאי הגזע המופקים ממוח העצם של המבוגר.

 

רקע אתי-דתי

 

הסוגיה האתית השנויה במחלוקת נוגעת בעיקר להפקת תאי גזע מקדם-עוברים. הוויכוח האתי והדתי נוגע למעמדו של קדם-העובר בשלב זה _ האם יש לראות בו יצור חי, אשר השמדתו היא בגדר רציחה לכל דבר? האם יש חובה לכבד כל יצור, גם בשלבים מוקדמים של התפתחותו, ולחילופין האם פגיעה בשלבים אנושיים מוקדמים מהווה פגיעה בכבוד האדם בכלל, והפקת תאי גזע בדרך של השמדת הביצית המופרית היא פגיעה בכבוד האדם? או האם יש לראות בו לפחות פוטנציאל של חיים, שקיים איסור מוסרי לפגיעה ביכולת המימוש של הפוטנציאל לקיום של חיים?

הוויכוח הנטוש בין החוקרים והאתיקאים מבוסס על קביעת המאזן הראוי בין הצורך לפתח טיפולים לחולים חיים וקיימים, הסובלים ממחלות ניווניות קשות וקטלניות, לבין האיסור המוסרי לפגוע בקדם-עוברים בשלב הבועית. ככל שמעמדו של קדם-העובר נחשב יותר, כן נוטה הכף להכריע נגד השמדתו, גם במחיר המשך הסבל של חולים קיימים; ולהיפך, ככל שמעמדו נחשב רחוק יותר מיצור אנושי, כן נוטה הכף להכריע להשתמש בו על מנת לסייע לחולים חיים וקיימים. באותה מידה, ככל שפעולת הצלת חיים קרובה יותר למימוש, כן גובר המשקל המוסרי להתיר הפקת תאי גזע, ולהיפך, ככל שמדובר במחקר ערטילאי ורחוק מיישום, כן גובר במשקל המוסרי של קדם-העובר שלא להשמידו.

 

הגישה הקתולית היא חד-משמעית ומחמירה ביותר. על פי גישה זו יש לראות בביצית המופרית מרגע ההפריה יצור אנושי לכל דבר, ולפיכך כל פעולה הגורמת להשמדתה היא בבחינת רצח. על כן, לדעתם גם אם מדובר בעודפי ביציות מופרות מוקפאות שאין להן כל דורש, אסור להשתמש בהן לצורך הפקת תאי גזע, אף שניתן להציל הרבה מאד אנשים סובלים. עמדה זהה לגישה הקתולית הובעה גם על ידי הכנסיה היוונית אורדוטוקסית. לעומתם, הכנסיות הפרוטסטנטיות ברובן אינן שוללות את הפקת תאי הגזע מביציות מופרות מוקפאות עודפות, או משיבוט לצרכים רפואיים, מכיוון שאין הן רואות בביצית המופרית אדם לכל דבר. גם האיסלם איננו מתנגד לשימוש לצורך הפקת תאי גזע בקדם-עובר לפני ארבעים יום, ויש אף הסבורים שלפי האיסלם עד סוף השליש הראשון להריון אין לעובר מעמד אנושי, ולפיכך אין איסור בהשמדתו לצרכים ראויים.

 

גם בין אתיקאים חילוניים מתנהל וויכוח עקרוני בשאלה זו. יש מהם שמגיעים למסקנות דומות לכניסה הקתולית, והם אוסרים מבחינה מוסרית את השמדת הביצית המופרית לצורך הפקת תאי גזע, מתוך גישה הרואה בקדם-העובר לפחות פוטנציאל אנושי, ודרך של כבוד האדם שלא לפגוע בו ולהשמידו, גם כאשר הדבר נעשה למען מטרה נעלה של הצלת חיי אדם.

לעומתם אתיקאים רבים סבורים, ששלב הבועית הוא כה מוקדם בהתפתחות העוברית, שאין לייחס לה משקל מוסרי כלשהו, ובוודאי שבמאזן מול הצלת חיי אנשים סובלים, גובר השיקול של הצלת חיים ומניעת סבל רב הנוגע לאנשים חיים וקיימים על פני שיקול רחוק של שימור קדם-עובר בשלב התפתחותי כה מוקדם. יתר על כן, פוטנציאל אנושי יש גם בתאי זרע ובביציות קודם ההפריה, ולא מקובל בין אומות העולם איסור מוסרי כלשהו בהשמדתם. מאידך, עניין פוטנציאל החיים של הביצית המופרית בשלב הבועית הוא בעייתי מאד, שכן רבות מהביציות המופרות המוקפאות, גם אם משתמשים בהם להשתלה לרחם אשה, לא מגיעים להתפתחות מלאה של אדם. על פי הנתונים כיום פחות משליש מההשרשות של ביציות מופרות בתהליך הפריה חוץ-גופית נקלטות ומתפתחות לעוברים, ולפיכך הפוטנציאל להתפתחות אדם של ביצית מופרית מוקפאת הוא נמוך. כמו כן מימוש הפוטנציאל לחיות של קדם-עובר טרם השרשתו תלוי במעשה רפואי של ביצוע ההשרשה, ואין זה דומה לפוטנציאל של עובר שכבר נמצא ומתפתח ברחם אשה. עוד יש טוענים שחלק מאותם אתיקאים המתנגדים להשמיד בועית לצורך הפקת תאי גזע אינם מתנגדים להפלת עובר לפי בקשת האם, או בגלל סיבות סוציו-כלכליות וכד'. יש בכך סתירה מהותית, שכן לכל הדעות ככל שהעובר מתקדם יותר בהתפתחותו לקראת חיים, כן גדולה הדרישה להגנה על חייו ועל קיומו הפוטנציאלי.

 

בשלוש השנים האחרונות התפרסמו עמדות של גופים מקצועיים לאומיים ובינלאומיים, וכן נחקקו חוקים או נקבעו תקנות במדינות רבות בכל הנוגע לשימוש בתאי גזע עובריים.

מרבית הגופים המקצועיים המליצו לאשר את השימוש בתאי גזע המופקים מביציות מופרות מוקפאות עודפות, עם מגבלות שונות. בין הגופים המקצועיים הללו יש לציין את הועדה הביואתית מטעם האקדמיה הישראלית למדעים אשר פרסמה דין וחשבון מפורט על ההיבטים המדעיים, המוסריים, החוקיים וההלכתיים הנוגעים למחקר בתאי גזע באוגוסט 2001. במסקנותיה המליצה הוועדה להתיר שימוש בתאי גזע הן מביציות מופרות מוקפאות עודפות, והן מיצירה משובטת של ביצית מופרית לצורכי הפקת תאי גזע.

מרבית המדינות שבהן נחקקו חוקים או נקבעו תקנות הנוגעות לשימוש בתאי גזע קדם-עובריים אסרו את השימוש בקדם-עוברים. להלן תיאור הגישות השונות של המדינות בנידון:

יש שקבלו את העמדה האוסרת באופן גורף כל הפקה וכל שימוש בתאי גזע עובריים, לאור התפיסה שיש חובת הגנה על העובר מרגע ההפריה. ביניהם יש לציין את גרמניה, אוסטריה, אירלנד, נורווגיה, שווייצריה, פולין, ברזיל, אוסטרליה, טוניס, ארגנטינה, ומספר מדינות בארה"ב. גישה זו מבוססת על עמדת הכנסיה הקתולית בנידון.

יש שהתירו שימוש בתאי גזע עובריים שהופקו מעודפים של ביציות מופרות מוקפאות עד תאריך מסויים, אך אסרו המשך הפקת תאי גזע עובריים. גישה זו מהווה פשרה בין העמדה העקרונית המתנגדת להשמדת ביציות מופרות כעמדת הכנסיה הקתולית לבין הצורך לקדם מחקר כה חשוב וחיוני לאנשים רבים ברחבי העולם כעמדת הגופים המקצועיים. החלטה זו אומצה על ידי נשיא ארה"ב ג'ורג' בוש, כאשר התאריך המגביל היה 9.8.2001, שעה 21:00. היינו רק שורות תאי גזע שהיו קיימות עד אותה עת, ואשר נלקחו מעודפי ביציות מופרות מוקפאות שבוצעו לצורכי פוריות, יזכו לתקציבים פדרליים. באותה עת סברו כי קיימות ברחבי העולם 64 שורות תאי גזע שענו על קני-מידה אלו. מאוחר יותר התברר כי למעשה היו 75 שורות תאי גזע מתאימות לדרישות ההגדרה באותה עת. שורות תאים אלו באו מעשר מעבדות באוסטרליה, הודו, שבדיה, ישראל וארה"ב. נשיא ארה"ב התיר מתן כספים פדרליים לצרכי מחקר רק על תאי גזע עובריים מהשורות הללו, ובתנאי שהתקבלה הסכמה מדעת של בעלי הביציות המופרות. יש לציין, כי לא התקבל בארה"ב איסור חוקי על הפקת תאי גזע עובריים, וההגבלות נוגעות רק למימון ממשלתי.

יש שהתירו הפקת תאי גזע מביציות מופרות עודפות, והתירו את השימוש בהם לצרכי מחקר. גישה זו מבוססת על ההנחה שאין לקדם-עובר מחוץ לרחם מעמד משמעותי, שממילא עומדות עודפי הביציות המופרות להיות מושמדות, ועל כף המאזנים מונח קידום רפואי שיש בכוחו להציל חייהם של רבבות אנשים. החלטה זו אומצה על ידי ישראל, קנדה, איטליה, ספרד, הולנד, יפן, ורוסיה. יש לציין כי על פי החוק בישראל משמידים ביציות מוקפאות עודפות לאחר חמש שנים, אלא אם כן נתנו ההורים הנחיות אחרות.

יש שהתירו אף יצירת ביציות מופרות למטרת ההפקה של תאי גזע. ההצדקה לכך היא היתרון המדעי שיש לתאי גזע שהופקו מביציות מופרות טריות, על פני שימוש בביציות מופרות מוקפאות. החלטה זו התקבלה באנגליה ובסין.

יש שהתירו שיבוט רפואי ליצירת קדם-עובר שממנו מפיקים תאי גזע עובריים. ההצדקה לכך היא העובדה שלא מדובר בשיבוט לצורך יצירת אדם, שהרי מפסיקים את התפתחות העובר בשלב מוקדם מאד, ויש יתרון ברור לקדם-עובר שנוצר בדרך שיבוט בכך שהוא תואם מבחינה חיסונית וגנטית לאדם הזקוק לאיבר המיוצר על ידי תאי הגזע, ללא חשש דחיה. החלטה זו אומצה על ידי אנגליה, סין, וישראל.

 

גישה הלכתית

 

היחס הכללי לחידושים מדעיים מצד ההלכה והשקפת היהדות [7]

 

כל חידוש מדעי וטכנולוגי טומן בחובו פוטנציאל לקידמה, לשכלול ולשיפור האדם והעולם, אך באותה מידה יכול הוא לטמון בחובו גם בעיות יסוד בתחומי האמונה, המוסר וההלכה. מאז מתן תורה ועד ימינו-אנו עלו חידושים מדעיים על שולחנם של תלמידי חכמים ופוסקי הלכות על מנת לקבוע את גישת התורה אל החידוש _ המותר הוא או אסור הוא.

במשך שנות ההיסטוריה, עד לדור האחרון, התרחשו הפיתוחים והחידושים המדעיים בתהליכים איטיים והדרגתיים, בדרך של ניסוי ותהיה, תיקון ושיפור, ולעתים קרובות אף נסיגה וביטול. בגין הזמן הרב שחלף בדרך כלל בין הרעיון לבין הביצוע, היה די זמן לפוסקי ההלכות להתמודד עם השאלות לאחר שכבר התבררו הממצאים והתוצאות של החידושים המדעיים. אכן, מאז המחצית השניה של המאה ה- 20, ובעיקר בשלהי המאה הזו, חלו התפתחויות אדירות בתחומי המדע השונים. יתר על כן, ההתפתחויות התרחשו בקצב מהיר ביותר, והם חלו במקביל בתחומי מדע רבים ומגוונים עם השפעות הדדיות ביניהם. דבר זה מחייב שינוי מערכתי בגישת הפוסקים לשאלות המדעיות, שכן יש צורך גובר והולך להיות מעורב בתהליכי ההתפתחות עצמם, ואין עוד די בקביעת עמדות אחרי שהחידושים נכנסו לתוקפם.

 

בדרך כלל עמדת היהדות ביחס לחידושים מדעיים או חברתיים, שלא ידוע היטב לאן הם מובילים, היא גישה שמרנית וזהירה, בבחינת "חדש אסור מן התורה", "עושה חדשות בעל מלחמות". לכן אמנם נדרשת זהירות רבה וקבלה איטית והדרגתית של חידושים מדעיים וטכנולוגיים. אך מאידך ברמה העקרונית ברור שכל מה שאיננו אסור הרי הוא מותר. וכך מבואר במשנה [8]: "אמר רבי ישמעאל, אלעזר בן עזריה, עליך ראיה ללמד, שאתה מחמיר, שכל המחמיר עליו להביא ראיה ללמד". וכתב על כך בתפארת ישראל שם: "כל דבר שלא נדע טעם לאוסרו, מותר הוא בלי טעם, שלא הזכירה התורה דברים המותרים כולם, רק דברים האסורים".

 

ברמה האמונית הבסיסית ביותר, היינו בשאלה האם יש בפיתוחים ובחידושים המדעיים משום פגיעה בעצם האמונה בבורא עולם, חלילה, אין ספק שהתשובה היא שלילית. כל הטכנולוגיות והחידושים המדעיים עוסקים בגילוי נתונים קיימים בטבע הבריאה, ושימוש בידע של הקיים לצרכים שונים, אך בשום פנים ואופן לא מדובר בבריאה חדשה. עובדה זו נכונה בכל הדוגמאות הבאות: שימוש באנטיביוטיקה לקטילת חיידקים, השתלת איברים להצלת חיי בני אדם, הפריה חוץ-גופית, שיבוט בני אדם לצורך פוריות, שימוש בתאי גזע לצורכי ריפוי, או שינוי מבנה גנטי לריפוי בני אדם. היינו, מדובר בפעולות שהן "יש מיש", שלעתים הן שונות מדרך הטבע והעולם רק בטכניקה אבל בוודאי לא במהות. אכן, רק בורא העולם 'מסוגל' ליצור עולם בדרך של "יש מאין".

והנה לא רק שאין בחידושי המדע והטכנולוגיה כדי לגרוע כהוא-זה מהאמונה בבורא עולם, אלא אדרבה, דווקא הגילויים הנפלאים של פלאי הבריאה _ היקום העצום, המערכות האקלימיות המורכבות, החוקים הפיסיקליים, הכימיים והביוכימיים המורכבים והמופלאים, המבנה הגנטי של היצורים והמנגנונים המפעילים תהליכים מופלאים בגוף החי _ בכל אלו יש כדי לחזק את האמונה בבורא עולם, שכן במקום שיש חוקים בוודאי יש חוקק. מבחינה הסתברותית לא יעלה על הדעת שהפלאים המתגלים לעינינו, הן ברמת המיקרוקוסמוס והן ברמת המאקרו-קוסמוס, התרחשו באופן מקרי ללא 'יד' מכוונת. ובוודאי עולה ומתחזקת הקביעה של נעים זמירות ישראל: 'מה רבו מעשיך ה', כלם בחכמה עשית, מלאה הארץ קנינך', וכן 'מה גדלו מעשיך ה'. וכך אמנם קבע הרמב"ם [9]: "הא-ל הנכבד והנורא הזה מצווה לאהבו וליראה אותו שנאמר 'ואהבת את ה' אלקיך', ונאמר 'את ה' אלקיך תירא'. והיאך היא הדרך לאהבתו ויראתו, בשעה שיתבונן האדם במעשיו וברואיו הנפלאים הגדולים, ויראה מהן חכמתו שאין לה ערך וקץ, מיד הוא אוהב ומשבח ומפאר ומתאווה תאווה גדולה לידע השם הגדול, כמו שאמר דוד 'צמאה נפשי לאלקים לא-ל חי', וכשמחשב בדברים האלו עצמן מיד הוא נרתע לאחוריו ויפחד ויודע שהוא בריה קטנה שפלה אפלה, עומדת בדעת קלה מעוטה לפני תמים דעות. כמו שאמר דוד 'כי אראה שמיך מעשה אצבעותיך מה אנוש כי תזכרנו', ולפי הדברים האלו אני מבאר כללים גדולים ממעשה רבון העולמים כדי שיהיו פתח למבין לאהוב את השם, כמו שאמרו חכמים בעניין אהבה שמתוך כך אתה מכיר את מי שאמר והיה העולם".

לאור חידושי מדע הגנטיקה וגילוי תאי הגזע ונפלאותיהם ניתן לומר לא רק 'מה גדלו מעשיך ה', אלא גם "מה קטנו מעשיך ה'", שכן גדולת הבורא ניכרת גם, ואולי דווקא, בפעילות של החלקים הקטנטנים ביותר.

 

בעיה רצינית יותר נוגעת לשאלה האם יש בפיתוחים ובחידושים המדעיים משום איסור אמוני/השקפתי עקרוני להתערבות אסורה בבריאה. התשובה העקרונית אף כאן היא שלילית, אם כי בפרטי הביצוע של טכנולוגיות וחידושים מדעיים ייתכנו מצבים שניתן לראות בהם התערבות שלילית ובלתי רצויה בבריאה.

 

על סמך שני איסורים בתורה, ניתן לכאורה לומר שיש איסור להתערב בטבע ולשנותו, ויש צורך להשאיר את המצב הטבעי כפי שהוא.

האיסור האחד מתייחס לכישוף. יש מי שהסביר את איסור הכישוף כשינוי במעשה הבריאה "שהשם ברוך הוא שם בתחילת הבריאה לכל דבר ודבר מדברי העולם טבע לפעול פעולתו טובה וישרה לטובת בני העולם אשר ברא, וציווה כל אחד לפעול פעלו למינהו … ובמלאכת התערובות יש בה צדדים שלא הורשו בני אדם להשתמש בהן, כי יודע אלקים שסוף המעשה היוצא לבני אדם באותן צדדים רע להם, ומפני זה מנעם" [10]. ואמנם יש הסבורים, שטכנולוגיות שונות המביאות לשינויים משמעותיים בגדרי הטבע וחוקיו, ובעיקר בכל הנוגע ליצירת חיים חדשים בדרכים השונות מהטבע הרגיל, אסורים מדין הגדר ההלכתי של כישוף, ובעיקר לאור העובדה שבמקרא ובחז"ל מצינו התייחסות לענייני כישוף דווקא בנוגע ליצירת בני אדם ובעלי חיים בדרכים בלתי-טבעיות [11].

אכן דבר זה איננו מסתבר כלל, שכן אין ספק שלדעת הראשונים הסבורים שכישוף אין בו שום ממש, ולא נאסר אלא משום איסורי עבודה זרה [12], בוודאי שאין שייכות לאיסור זה לשום חידוש מדעי. לשיטה זו כל שהקשר בין הגורם לתוצאה הוא מובן על פי כללי המדע המקובלים, וההגיון הטבעי מחייבם, אין בזה משום כישוף, וכמו כן דברים שהוכחו בניסיון, אף על פי שאין ההגיון מחייבו, הוא מותר לעשותו [13]. לפיכך ברור, שאין איסור כישוף בטכנולוגיות מדעיות, שהרי טכנולוגיות אלו הן דבר מושכל ומובן מבחינה מדעית, והן עובדה קיימת. אכן, גם לשיטות הראשונים שהכישוף הוא דבר של ממש [14], נראה שאין לזה שייכות לטכנולוגיות מדעיות. שכן גם לשיטה זו מדובר דווקא ביצירות שמשתמשים בהם במלאכי חבלה [15], וכל כוונתם להשחית ולהרוס. אבל כאשר יש כוונות טובות, אין בהם גדר כישוף _ "וזהו אמרם זכרונם לברכה דרך כלל, כל שיש בו משום רפואה אין בו משום דרכי האמורי, כלומר שאין לאוסרו מפני צד כישוף, אחר שיש תועלת בו מצוי בניסיון באמת אין זה מן הצדדים האסורים, כי לא נאסרו רק מצד הנזק שבהם" [16]. יתר על כן, כאשר מדובר בתהליכים טבעיים במהותם אין בזה גדרי כישוף ודרכי האמורי, גם אם בפרטים מסויימים הדברים נעשים שלא כדרך כל הארץ. וכבר כתב אחד הראשונים [17]: "כל שהוא נעשה בפעולה טבעית, אינו בכלל כשפים. אפילו ידעו לברוא בריאות יפות שלא מזיווג המין, כמו שנודע בספרי הטבע שאין הדבר נמנע, רשאים לעשות, שכל שהוא טבעי אינו בכלל הכישוף, ודומה לזה אמרו, כל שיש בו משום רפואה אין בו משום דרכי האמורי".

 

האיסור האחר הוא כלאיים. בטעם איסור הרבעת בהמה עם מין שאינו מינו נאמר: "כי השם ברוך הוא ברא עולמו בחכמה בתבונה ובדעת וכו', ובהיות יודע אלקים כי כל אשר עשה הוא מכוון בשלימות לעניינו שהוא צריך בעולמו, ציווה לכל מין ומין להיות עושה פירותיו למינהו, כמו שכתוב בסדר בראשית, ולא יתערבו המינים פן יחסר שלימותן ולא יצווה עליהם ברכתו" [18]. הראי"ה קוק הביע רעיון זה בדרך הבאה: "הטבע הוא משובח מאד במקומו הראוי לו, וכשהמלאכותיות נכנסת במקום הטבע, היא מקלקלת אותו. על כן קובלים הרבה חכמים על חלאים ועל חולשות שנולדו בבני אדם מפאת התרחקותם מן הטבע. והנה אע"פ שהש"י ברא את העולם לעשות, לשכלל ולתקן, מכל מקום צריך האדם בזהירות יתירה לעיין שרק ישכלל את הטבע, שהיא מתנת ד', ואז באמת אינו יוצא גם בשכלול מן הטבע, כי כשרון האדם וחריצותו, גם זה מתת אלוקים היא ודבר טבעי, אבל כשמהרס אל מקום שהטבע צריך לעשות את שלו ומקלקלו, ע"י מה שעוצר בעדו, אז הוא גומל לנפשו רעה. על כן הגבילה תורה את יכולת האדם בשינוי הדברים הטבעיים, ואמרה: 'בהמתך לא תרביע כלאים, שדך לא תזרע כלאים, ובגד כלאים שעטנז לא יעלה עליך', 'לא תזרע כרמך כלאים', כל זה להשריש בלב האדם את החיוב להיזהר שלא להרס את הטבע, במקום שהוא צריך להיות עומד בצביונו. והוא דבר גדול לעניין המוסר הפנימי האנושי, שצריך האדם להכשיר עצמו שתהיינה הנטיות הטבעיות הטובות שלו, המזכירות אותו את הטוב ואת היושר, את נועם ה' ואהבתו יראתו וגורלו, כתכונה טבעית, אם יתאמץ האדם להשכיח ממנו המון הבלים שמכניס בלבו, כדי שיהיו התכונות הטובות הללו נשמעות יפה בנפשו…" [19].

            אכן, אף כי באיסור כלאיים טמון הרעיון של שמירה על מהותם של המינים השונים בבריאה, ושלילת היצירה של מינים חדשים, ברור שאין זה הטעם היחיד, שכן בפרטי דיני כלאיים מצינו הלכות שאינן מתאימות לרעיון זה: בכלאי זרעים אין יצירת מינים חדשים, ואין איסורם חל בחוץ לארץ אלא רק בארץ ישראל, וכמו כן אין איסור כלאי זרעים חל אלא על זרעים הראויים למאכל אדם [20]; זריעת זרעים של אילנות שונים כאחד מותרת, ולא נאסר אלא הרכבת אילנות מין בשאינו מינו [21]; בכלאי בגדים, היינו שעטנז, אין כל שינוי מהותי. ואמנם קבעה התורה [22] 'את חקתי תשמרו בהמתך לא תרביע כלאים שדך לא תזרע כלאים ובגד כלאים שעטנז לא יעלה עליך', היינו כל פרטי הדינים של כלאים הם בגדר חוקה, "גזרת מלך שאין טעם לדבר" [23]. לאור זאת, יתכן שאין מקום להרחיב את הרעיון הטמון באיסור כלאיים למצבים אחרים שאינם דומים להם באופן הלכתי, גם אילו היה במצבים אלו משום יצירת מינים חדשים [24]. ובוודאי לשיטת הרמב"ם [25], שכל איסורי כלאיים קשורים בהרחקה מעבודה זרה, אין מקור לאיסור של יצירת מינים חדשים [26]. אמנם יש מי שהבדיל בין טכנולוגיות וחידושים מדעיים שבמהותם יכולים להתקיים בטבע, והם מתנהגים על פי חוקי הטבע הידועים, אלא שנעשה חידוש מדעי באופן הטכני של ביצוע הפעולה, כגון הפריה חוץ-גופית, שבמהותה היא זהה להליך הטבעי, אלא שאת ההפריה בין הביצית לזרע מבצעים מחוץ לרחם במקום בתוכו; לעומת פעולות מדעיות וטכנולוגיות שבמהותן לא ייתכנו בתהליכים טבעיים ועל פי חוקי הטבע, כגון שיבוט אדם, שלא יתכן בטבע שתא בשל יפרה בתוך ביצית ויתפתח לאדם, שאז יש לראות בכך משום צורה של כלאיים, שגם היא יצירה של מצב שבמהותו לא יתכן שיקרה בטבע [27].

 

            אשר על כן ניתן לומר כי אדרבה לפי השקפת היהדות יש היתר וחובה לבנות ולשכלל את העולם בכל דרך וכיוון לתועלת בני האדם. באופן עקרוני אין לראות בפעולות של שכלול ושיפור העולם משום סתירת גזירת מלכו של עולם, והתערבות שלילית בבריאה, אלא אדרבה משום שותפות חיובית בין הקב"ה לבין בני האדם. רעיון זה בא לידי ביטוי בצורות שונות בחז"ל ובין גדולי הוגי הדעות בישראל, ואין כאן המקום להאריך [28].

 

            לפיכך, מבחינה השקפתית ניתן לומר כי באופן עקרוני השימוש בטכנולוגיות ובחידושים מדעיים איננו מהווה התערבות מהותית שלילית בבריאה. שכן טכנולוגיות כאלו הן מעשה טבעי, ואינן יוצרות מין חדש שלא קיים בטבע, ובכך הן שונות הן מכישוף והן מכלאים. לפיכך, במובן זה לא יהא הבדל, למשל, בין טכנולוגית שיבוט בני אדם לבין שימוש באנטיביוטיקה לקטילת חיידקים מחוללי מחלה, אף שיש בטכניקה זו משום התערבות ב'רצון' הקב"ה, שהוא זה שגרם למחלה, או בהשתלת איברים לאנשים הזקוקים לכך, למרות שמחלתם נגרמה על ידי הקב"ה.

 

            אכן, אף כי באופן עקרוני אמנם מותרת ההתערבות בבריאה כמבואר לעיל, אך הדבר מותר דווקא אם מתקיימים שלשה תנאים הכרחיים: א) אין איסור הלכתי מהותי בעצם פעולת השכלול; ב) אין לפעולת השכלול תוצאה הכרחית אסורה שאיננה ניתנת למניעה ו/או לתיקון; ג) יש תועלת לבני אדם בפעולת השכלול, ובלבד שהתועלת עולה על הנזק. ומצינו שכאשר פעולת שכלול גורמת לנזק העולה על התועלת יש לתורה ביקורת חמורה על כך, כמבואר בחז"ל [29] על הפסוק 'הוא ענה אשר מצא את הימם' _ מה עשה, הביא חמורה וזיווג לה סוס, ויצא ממנה פרידה, ולכך נקראו הימם, שאימתן מוטלת על הבריות.

 

            לפיכך, בכל מקרה של טכנולוגיה חדשה או חידוש מדעי כלשהו שומה על הפוסקים לברר תנאים אלו, בין במהלך הפיתוח המדעי ובין לאחר שהוא כבר התרחש, ולשקול את היתרו או איסורו בהתאם לתנאים האמורים לעיל.

 

בעיה מעשית נוספת מבחינת ההלכה מתייחסת לשאלה האם יש במהות הפיתוחים והחידושים המדעיים איסור הלכתי _ במהלך הפיתוח או בתוצאותיו?

פיתוח מדעי או טכנולוגי שנבחן באמות מידה מוסריות ביחס לתהליכי ייצורו ולתוצאותיו, ונמצא כי הוא עונה על הדרישות המוסריות והחוקיות של ניסויים רפואיים בבני אדם, ושל ניסויים רפואיים בבעלי חיים, וגם אם ישנה סבירות גבוהה, או אף וודאות, שתוצאותיו יביאו לתועלת רבה לבני אדם, אשר עולה על הנזק הצפוי באופן משמעותי _ עדיין צריך הוא להיבחן באמות מידה הלכתיים, אם במהלך פיתוחו או בתוצאותיו מעורבים איסורים הלכתיים כלשהם. איסורים כאלו יכולים להיות ישירים, בין אם האיסור הוא מן התורה או מדרבנן, או עקיפים, כגון שהתוצאות יביאו להתפתחות תהליכים אסורים בדברים אחרים, או שיש ספק שמא מעורב איסור ישיר או עקיף בפיתוח המדעי.

 

על מנת לקבוע עמדה הלכתית מוסמכת בנידון, ובעיקר כאשר מדובר בתהליכים ובפיתוחים מדעיים מורכבים ומסובכים, יש צורך במיומנות גדולה ביותר הן בהבנת התהליכים המדעיים והן בידיעת ההלכה על בוריה. שכן אי אפשר להכריע בשאלות מעשיות מבלי להבין את מהות העניין מבחינתו המדעית-טכנולוגית, או מבחינתו העובדתית האחרת, ומאידך אי אפשר להכריע מבלי לדעת את כללי ההלכה ודרכי ההוראה. יתר על כן, מכיוון שמדובר בתהליכים מדעיים חדישים יש צורך בהתאמת גדרי ההלכה השונים למושגים ישימים במדע המודרני, דבר המחייב לא רק ידע אנציקלופדי של כל מכמני ההלכה, אלא גם הבנה עמוקה ויסודית במשמעות גדרי ההלכה השונים. אשר על כן, בדרך כלל צריכים להכריע בשאלות מדעיות חדישות גדולי הפוסקים של הדור בהתייעצות עם גדולי המומחים בתחומי המדע הרלוונטיים.

בדרך כלל בדברים החדשים _ יש שבעצמם ובמהותם מעורבים בהם איסורים, או שיש איסור בזמן או בדרך שהם מתבצעים, והם בוודאי אסורים; ולעומתם יש שבמהותם או בתהליך פיתוחם אין כל איסור _ ואז יש להתיר אותם. הבעיה העיקרית היא ביחס לחידושים טכנולוגיים ומדעיים, שבמהותם אין בהם איסור ברור, אלא שקיימות חששות שונות שהיתרם יביא לאיסורים אחרים, אם בגלל שיטעו בדדמי, או שייכשלו על ידי אחרים שאינם מקפידים על ההלכה, או שירחיבו את ההיתר גם לדברים האסורים וכיוצ"ב, ודנו בהם משום גזרה; ויש שקיים ספק אם מותרים הם או אסורים, ודנו בהם משום חומרא וקולא. שני נושאים עיקריים אלו, היינו הגזרה והחומרא, מחייבים התייחסות הלכתית, ואיזון ושיקול דעת של תורה בהתייחסות לדברים חדשים. השאלה נוגעת הן לדרכי ההנהגה של הפרט, והן לדרכי ההנהגה של הציבור.

גזרות

מצד אחד קיימת הדרישה להימנע מנגיעה ופגיעה באיסורי תורה, ומכאן הצורך לסייגים, הרחקות וחומרות שלא מן הדין בדברים המותרים, כדי לא להגיע לאיסור, ועל האדם לקדש עצמו שיהיה פרוש מן המותרות, כדי שלא יהיה נבל ברשות התורה [30]. מאידך קיימת הדרישה לשכלל את העולם, וליהנות ממעשי הקב"ה בעולמו, ומה שאינו אסור מותר הוא.

גזרה במובן הרחב היא כל מה שאמרו חכמים להחמיר יותר מדברי תורה, ומטרתה לעשות סייג לדברי תורה, בכדי שלא יבואו להקל. המקור הוא בדרשת חז"ל על הפסוק 'ושמרתם את משמרתי', עשו משמרת למשמרתי [31].

והנה מצינו בחז"ל הרבה גזרות, וכן סוגים רבים של גזרות, כגון שגזרו על דבר המותר, מחשש שמא המעשה המותר יגרור בשכחה ובשוגג למעשה אחר שהוא אסור; או שגזרו שיבוא לידי מעשה איסור מתוך טעות; או שגזרו על דבר המותר, מפני שהוא דומה לדבר האסור; או שגזרו בשביל למנוע עוברי עברה במזיד; או שגזרו מחמת הספק, שמא יש כאן איסור; או שגזרו כשראו שהדור מזלזל באיסורים; או שגזרו כדי שלא תשתכח תורת הלכה מסויימת; או שגזרו כדי למנוע תקלה; או שגזרו משום מראית עין; או שגזרו שלא יבואו להוציא לעז על אחר; או שגזרו בתורת קנס על העבר; או שגזרו כדי שלא יבוא אחר לידי הפסד ממון.

אכן, גם בתקופת חז"ל, כשהיה כוח בידם לגזור גזרות, היו הגבלות מקובלות על הגזרות: לא גזרו אלא משום שלא יבוא להתיר באיסורי תורה, אבל משום איסור  דרבנן לא גזרו; לא גזרו גזרה לגזרה; במקום שהחשש שמחמתו גוזרים אינו אלא למצווה ולא לעכב, לא גזרו, ואפילו אם המצווה לכתחילה היא מדאורייתא; בדבר שאינו מצוי, לא גזרו בו חכמים; בדבר שאין הציבור יכול לעמוד בו, לא גזרו; לא גזרו אלא משום דבר האסור לדברי הכל, אבל משום דבר השנוי במחלוקת, אף על פי שהלכה כדעת האוסרים, לא גזרו; לא גזרו במקום צער; לא גזרו משום כבוד מלכים וכבוד הבריות; גם כשיש גזרה, לא גזרו בתנאים מסויימים כשראו שאין שם חשש, כגון כשרבים הם ויזכירו זה את זה, או במקום זריזים, או כשיש שינוי שעל ידי זה יזכרו; אין לדמות גזרות חכמים זו לזו, שלפעמים נראה להם להחמיר יותר, אם לא במקום שהתלמוד מדמה. ואף שעשיית סייג לתורה הוא ציווי לחכמים, אך ריבוי סייגים הוא דבר לא נכון [32].

כל זה בגזרות חז"ל. ברם לאחר חתימת התלמוד קבעו הפוסקים, שאין להוסיף ולחדש גזרות מדעתנו, ויש מי שכתב, שגם הגאונים לא יכלו לחדש גזירה אחר חתימת התלמוד [33]. כלל זה, בניסוחים שונים, חוזר ונשנה על ידי כל הפוסקים בכל הדורות [34]. גם מרבני דורנו כתבו כן, שאין לנו היכולת לחדש ולהוסיף גזרות לאחר חתימת התלמוד מדעתנו [35].

כלל זה, שאין לחדש גזרות מדעתנו לאחר חתימת התלמוד, עורר קושי ניכר, שכן לפי זה לא מצינו ידינו ורגלינו בבית המדרש, שהרי גם לאחר חתימת התלמוד רבו גם רבו הגזרות שהוסיפו חכמי הדורות בכל דור ודור. כדי ליישב גישה זו מול העקרון דלעיל, נאמרו כמה כללי-משנה, ואין כאן המקום להאריך בכך [36].

חומרות

באופן כללי ניתן לומר, כי בוודאי שהמיקל בכל מקרה טועה הוא. אכן, גם המחמיר בכל מקרה של ספק קרוב הוא להיות טועה, שכן יש להיזהר גם בחומרות, כי לא תמיד היא הדרך הנכונה, ולעתים היא אף אסורה, ויש לאזן ולשקול היטב, מתוך ידיעה ולא מתוך בערות. וכבר קבעו חז"ל: אין בור ירא חטא, ולא עם הארץ חסיד [37], כל המחמיר עליו להביא ראיה [38], וכן נקבע שכוחא דהיתרא עדיף [39], מפני שהמתיר סומך על שמועתו ואינו ירא להתיר, אבל לאסור הכל יכולים אפילו דבר המותר [40].

יתר על כן, הפוסקים מנו מספר סיבות לאיסור ההחמרה במצבים שונים _ נראה כגאווה; עלולים לטעות ולקבוע הלכה לדורות כשיטת המחמיר; לעתים החומרא מביאה לידי קולא; לעתים החומרה מביאה לידי קלקול ותקלה; לעתים החומרא מביאה לידי סכנה; לעתים יש בזה זלזול לאחרים; לעתים יכול להיות בזה חילול השם; אין גבול לדבר, ונמצא האדם שומם.

אף בכללי הפסיקה מצינו מצבים, שבהם ההלכה היא כדברי המיקל: במקרים שיש מחלוקת בין הפוסקים, אם היא בשל תורה הלך אחר המחמיר, ואם בשל דברי סופרים הלך אחר המיקל [41]; בפיקוח נפש הולכים אחר המיקל, שספק נפשות להקל [42]; הלכה כדברי המיקל בעירוב [43], הלכה כדברי המיקל באבל [44]; כל המיקל בארץ במצוות התלויות בארץ _ הלכה כמותו בחו"ל [45].

והנה באופן כללי מצאנו שתי גישות שהן לכאורה סותרות. מצד אחד נאמר בהלכות שונות שהמחמיר תבוא עליו ברכה, ומאידך נאמר שכל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט [46]. שיטה זו הובאה על ידי הרבה מהראשונים [47], וכן דנו בשיטה זו הרבה מהאחרונים [48]. אין כאן המקום להאריך בסתירת הכללים הללו, ובקביעות הפוסקים כיצד ליישב ביניהם.

ניתן לסכם מספר עקרונות כלליים הנוגעים להתייחסות לחידושים מדעיים וטכנולוגיים:

  • חשובה מאד ידיעה מדוייקת ומפורטת של כל הפרטים העובדתיים וההלכתיים הנוגעים לשאלה.
·         יש לאזן היטב בין הליכה לחומרא לבין הליכה לקולא, בין המחמיר תבוא עליו ברכה, לבין הפטור מהדבר ועושהו נקרא הדיוט. איזון זה תלוי מאד בנסיבות המדוייקות של הדבר הנידון, הן מבחינת גדרי ההלכה, והן מבחינת הנתונים העובדתיים. שכן יש מצבים שמותר ואף רצוי להחמיר, אך יש מצבים שאסור להחמיר. שיקול הדעת ההלכתי לעתים קרובות הוא מורכב ומסובך, ורק לפוסק מובהק היכולת והסמכות להכריע בכך.
·         יש כוח לרבנים שבכל דור לגזור ולאסור את המותר, כשיש חשש סביר לאפשרות של איסור, אבל רק על יחידים השואלים להם, ועל קהילות הכפופות להם ונשמעות להם. אחרים אינם חייבים לקבל עליהם את הגזרות, ולכאורה על הגוזרים להזהיר, שאין גזירתם על כלל ישראל מעיקר הדין, כי אין להם סמכות כזו. אכן, אם נראה להם הדבר בגדר של הוראת שעה, יכולים הם לגזור לזמן מוגבל, שכן בית דין מכים ועונשים שלא מן התורה … לעשות סייג לתורה [49], ומכוח זה יכולים לבטל מצות עשה, או לעבור על מצות לא תעשה, או לעקור גזרות ואיסורים קודמים, לפי שעה, כדי להחזיר רבים לדת, או להציל רבים מישראל מלהיכשל בדברים אחרים, אך בתנאי שלא יקבע הלכה לדורות [50].
·         המגמה ההשקפתית וההלכתית העולה מדברי הפוסקים היא, לא להוסיף חומרות וגזרות על מה שיש לנו כבר מחז"ל ומהפוסקים, אלא אם כן נראה לפוסק מובהק שיש צורך חיוני בכך, וגם אז, כאמור, מוגבל הדבר למקום ו/או לזמן.

 

מעמד קדם-עובר ועובר בהלכה

 

מעמדו ההלכתי של העובר נרכש ועולה בחשיבותו בהדרגה בהתאם לשלבי התפתחותו, וההתייחסות ההלכתית למצבו, למעמדו ולזכויותיו משתנה בהתאם לשלבי התפתחותו. המעמד של יצור אנושי חי לכל דבר ועניין חל רק לאחר הלידה.

כמו כן יש הבדל הלכתי מהותי בין קדם-עובר שטרם הושתל והושרש ברחם, לבין עובר ברחם אמו, כמבואר להלן. מבחינת ההגדרה ההלכתית טעות היא לדבר על תאי גזע "עובריים" כאשר מתכוונים לתאי גזע המופקים מביצית מופרית בטרם השרשה, שכן בשלב זה של ההתפתחות לא מוגדר מקבץ התאים כעובר.

מאידך, יש עניין הלכתי בשמירה על כבודם של חלקים מגוף האדם, גם אם אינם עומדים בהגדרה של חיים נפרדים. דבר זה מתבטא באיסור לנהוג בבזיון בחלקים מגוף האדם [51], באיסור ניוול חלקי גוף, בחיוב קבורה של איברים חיים ומתים, ובהתנהגות מכובדת בעת עיסוק עם חלקי אדם [52]. כמו כן יש איסור להשחית שלא לצורך כל דבר בעולם שיש ממנו הנאה לבני אדם, ואפילו דברים דוממים, היינו איסור בל-תשחית. עוד יש לציין את היחס ההלכתי לפוטנציאל של חיים, גם בשלבים המוקדמים ביותר היצירה, היינו איסור השחתת זרע לבטלה, שיש הסבורים שיסודו הוא מכוח העובדה שיכולים להיות מזרע זה חיים עתידיים [53]. אך כל אלו הם חיובים יחסיים ומוגדרים בהתאם לנסיבות ובהתאם למשקל ההלכתי היחסי של המטרות העומדות מולם, ואין הם ערכים מוחלטים. לדוגמא, גם לביצית יש אותו פוטנציאל כמו לתא הזרע, ובכל זאת אין איסור הלכתי בהשחתת ביצית, כמו איסור השחתת זרע. כמו כן אין באיסור השחתת זרע משום איסור רציחה במובן ההלכתי, אף לשיטות שאיסור השחתת זרע הוא בגין מניעת קיום חיים עתידיים, וכמובן אין חיוב מיתה מדין רוצח במקרה כזה.

 

בהתבסס על עקרונות אלו יש להבחין בין המקורות השונים שמהם ניתן להפיק תאי הגזע:

 

תאי גזע מקדם-עובר טרם השרשתו ברחם _ על פי גדרי ההלכה אין לייצור זה מעמד כלשהו של חיים. המקור העיקרי לתפיסה ההלכתית העקרונית שאין לביצית מופרית מעמד כלשהו של אדם ושל נפש בטרם הושרשה ברחם אשה הוא הפסוק 'שפך דם האדם באדם דמו ישפך' [54], אשר נדרש בחז"ל _ איזהו אדם שהוא באדם, הוי אומר זה עובר שבמעי אמו [55]. מכאן למדו הפוסקים, שתנאי הכרחי להגדרת אדם לצורך איסור רציחה הוא היותו ברחם אמו [56]. אשר על כן, שלבים התפתחותיים של עובר בטרם הושרשו ברחם אשה, או יצירות דמויות-אנוש הנעדרות שלב של התפתחות ברחם אשה, כגון גולם, אינם מוגדרים כאדם, ולפיכך אין כל איסור רציחה בהשמדתם [56], ואין מחללים שבת להצלתם [57].

יש שכתבו היתר נוסף להפקת תאי גזע מביציות מופרות על פי התפיסה ההלכתית שעד ארבעים יום העובר הוא מיא בעלמא [58], ובמקרה של הפקת תאי גזע מדובר בשלב קדם-עוברי שהוא בוודאי הרבה קודם ארבעים יום, שהרי מדובר ביום ה- 5-7 לאחר ההפריה. אמנם מחלוקת הפוסקים היא אם הפלת עובר לפני ארבעים יום מותרת או אסורה [59], ומכל מקום, לכל הדעות כאשר אין כל סיבה _ יש איסור הפלה אפילו בימים הראשונים להריון [60]. יתכן שהשמדת עובר קודם ארבעים יום להפקת תאי גזע לצורכי מחקר שיביא מזור לרבים, יכול להיות מוגדר כסיבה להיתר.

בשלב התפתחותי זה גם אין להתייחס לפוטנציאל החיים שלו, שכן ללא התערבות אדם בהשתלתו ברחם אשה הוא לא יתפתח לאדם, והרי הוא מחוסר מעשה [61], ואף לאחר השתלתו ברחם אשה סיכוייו להגיע לעובר בר-חיות הם קטנים.

אשר על כן, שלב הבועית בהתפתחות הביצית המופרית לאחר הפריה חוץ-גופית הוא המקור הטוב ביותר להפקת תאי גזע מבחינה הלכתית.

מצבים שונים של קדם-עובר _ יש להבחין בין ביציות מופרות שמיועדות להשרשה, שיש להן פוטנציאל חיות מסויים, ואין להשמידן לצורך הפקת תאי גזע, לבין ביציות מופרות מוקפאות שהוחלט על ידי ההורים לא להשתמש בהן, והן הופכות להיות עודפות ומיועדות בסופו של דבר להשמדה, ובוודאי כאשר האם-המיועדת לא מסוגלת להרות (כגון שמתה, או שנכרת רחמה וכד'), שהביציות המופרות המוקפאות מיועדות להשמדה [62].

כמו כן יש להבחין בין ביציות מופרות שנוצרו לכתחילה לצורך קיום פריה ורביה, אלא שחלק מהן הפכו להיות עודפים בלתי רצויים לבני הזוג לצורכי פוריות, ולכן מיועדים בעצם להשמדה, לבין ביציות מופרות שנוצרו לכתחילה לצורך מחקר והפקת תאי גזע. במקרה האחרון יש סברה לאסור מדין השחתת זרע והוצאת זרע לבטלה, שהרי לצורך יצירת הביצית המופרית היה צורך להוציא זרע. פעולת הוצאת זרע מותרת לצורכי פריה ורביה, אך לא לצרכי מחקר. עוד יש להעיר כי לצורך הפריה חוץ-גופית צריכה האשה לעבור טיפול הורמונלי, שיש לו סיכונים מסויימים, ומסתבר שסיכון כזה מותר לצורך פריה ורביה, אך לא לצורך מחקר גרידא.

 

תאי גזע מעובר שנפל או שהופל _ אין איסור בהפקת תאי גזע מעובר שנפל או שהופל, בתנאי שלא גורמים להפלה אסורה לצורך הפקת תאי הגזע. ואף שיש לחשוש שאם יתירו שימוש בתאי גזע מעובר שנפל מעצמו, או שהופל כדין ושלא לצורך הפקת תאי גזע, יבואו לבצע הפלות יזומות לצורך הפקת תאי גזע, יש מי שכתב, שלאור העובדה שתאי הגזע עשויים להציל חיים רבים, אין מקום לגזרות ולחומרות, ואין לאסור את המותר מחשש לתקלות ואיסורים אחרים, בגלל הפוטנציאל העצום של הצלת נפשות [63], שהרי במקום צער לא גזרו רבנן, ובפרט שאין לגזור גזרות על כלל הציבור אחרי חתימת התלמוד, כמבואר לעיל.

עובר שהופל שלא כדין, אף שנעברה עבירה חמורה, יש מקום מעיקר הדין להתיר השימוש בו להפקת תאי גזע, שכן מדובר בתהליך של פיקוח נפש פוטנציאלי של ציבור, וכאן זה גדר של מצווה הבאה בעבירה, שיש המתירים להשתמש בתוצאות של המעשה האסור כאשר כבר נעברה העבירה ונסתיימה [64], אלא שכלל זה שנוי במחלוקת [65], ומכל מקום יתכן שמתקנת הציבור שלא לעודד הפלות יתכן שמקרים כאלו צריכים להיות אסורים.

 

שיבוט רפואי לצורך הפקת תאי גזע _ השיקולים ההלכתיים הנוגעים לשיבוט מלא עד ליצירת אדם נידונו במקום אחר [66].

אכן הדיון ההלכתי והאתי-ציבורי הנוגע לשיבוט אדם איננו נוגע לשיבוט לצורכי מחקר של תאי גזע, שכן כאן מדובר ביצירת ביצית מופרית מתא בשל רק עד לשלב הבועית, ואחר כך תושמד הביצית המשובטת על מנת להפיק תאי הגזע, ובכך נמנעת האפשרות ליצירת אדם בשיטת השיבוט. מבחינה הלכתית אין בעצם ההליך הבסיסי של שיבוט איסור כלשהו, ולפיכך נראה שאין איסור בהפקת תאי גזע מבועית שנוצרה בשיטת שיבוט. לכאורה יש אף יתרון הלכתי ליצירה המשובטת על פני הליך הפריה חוץ-גופית בכך שבשיבוט אין כלל צורך בהוצאת זרע.

 

כל הדברים האמורים כאן נכתבו בהשקפה ראשונה וכדיון הלכתי להלכה אך לא למעשה. הפסיקה הלכה למעשה צריכה להיקבע על ידי פוסקים מובהקים בלבד.

 

מקורות והערות – תאי גזע

[1] stem cells; [2] Evans MJ and Kaufman MH, Nature 292:154, 1981; Martin GR, Proc Natl Acad Sci (USA) 78:7634, 1981; [3] החוקר הראשי בקבוצה זו היה Dr. John Gerhart מאוניברסיטת Johns Hopkins בארה"ב _ Shamblott M, et al, PNAS 95:13726, 1998; [4] החוקר הראשי בקבוצה זו היה Dr. James Thompson מאוניברסיטת Wisconsin-Madison בארה"ב _ Thompson J, et al, Science 282:1145, 1998. וראה להלן ברקע המדעי; [5] על תהליכי שיבוט ובעיותיו המוסריות וההלכתיות ראה _ א. שטינברג, אלציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ו, תשנ"ט, נספח לע' תורשה, עמ' 593 ואילך; [6] parthenogenesis; [7] כאן יובאו רק עיקרי הדברים וראשי פרקים. ליתר הרחבה ראה _ א. שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית, כרך ב, תשנ"א, נספח לע' הפריה חוץ-גופית, עמ' 150 ואילך; שם, כרך ו, תשנ"ט, נספח לע' תורשה, עמ' 608 ואילך; [8] ידים ד ג; [9] רמב"ם, יסודי התורה, ב א-ב; [10] ספר החינוך מ' סב; [11] ראה שמות ז יא-יב; סנהדרין סז ב; [12] כן היא שיטת הרמב"ם בפיהמ"ש ע"ז ד ז, במשנה תורה, ע"ז יא טז, ובמו"נ ג לז, הסבור שעניין הכישוף "אין ההיקש נותן אותם כלל, ולא יאמין השכל שהם יחייבו דבר כלל וכו', כי כל מכשף הוא עובד ע"ז", "ודברים הללו כולם דברי שקר וכזה הן וכו', ואין ראוי לישראל שהם חכמים מחוכמים להמשך בהבלים אלו". וכן כתב הר"ח בסנהדרין סז ב, "שאין לכשפים פעולה כי אם מה שיגזור השי"ת, וחיוב מכשף הוא מפני שעבר על גזירת הקב"ה לעשות מה שמנע ממנו". וראה בכס"מ ע"ז יא טו בשיטת הרמב"ם, ובאריכות באנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ע' אחיזת עינים, עמ' תס ואילך, בשיטות הפוסקים בהגדרת כישוף; [13] רמב"ם מו"נ שם; [14] כך הכריעו הרמב"ן (דברים יח ט), הרשב"א (שו"ת ח"א סי' תיג), רבנו בחיי (שמות כב יז), ספר החינוך (מ' סב, ומ' תקיא), והגר"א (יו"ד סי' קעט סקי"ג); [15] רמב"ן שמות ז יא; [16] ספר החינוך, מ' סב. וראה עוד באנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, ע' דרכי האמורי, עמ' תשו ואילך. וראה בטושו"ע יו"ד רצז ג, שאין איסור כלאי זרעים לצורך רפואה; [17] מאירי סנהדרין סז ב; [18] ספר החינוך מ' רמד. ובאופן עקרוני סבור ספר החינוך שזה גם טעם איסור שעטנז _ מ' תקנא; [19] אוצרות הראיה, ח"ב, עמוד 901; [20] רמב"ם כלאים א ג-ד; [21] רמב"ם שם ה-ו; [22] ויקרא יט יט; [23] רש"י עה"ת שם; [24] וראה עוד במאמרו של הרב י. שפרן, תחומין, יח, תשנ"ח, עמ' 150 ואילך; [25] מו"נ ג לז; [26] וראה גם המאמר Rabbi MJ Broyde, J Halacha Contemporary Soc, XXXIV, Fall 1997, pp. 27ff; [27] שמעתי בשם הגרי"ש אלישיב. אלא שאם לדין יש תשובה, שהרי בכלאיים יש יצירה של מין חדש בדרך שלא תיתכן בטבע, בעוד שבשיבוט אין יצירה של מין חדש, אף כי תהליך יצירת אותו המין היא בדרך שלא תיתכן בטבע, ומניין לנו להוסיף על הגדרת כלאיים דברים דומים שאינם זהים, ובוודאי אם הטעם של כלאיים הוא גזרה או משום עבודה זרה, וי"ל; [28] ראה לדוגמא במקורות הבאים: בבא קמא פה א; מדרש תמורה, פ"ב; תנחומא ישן, בראשית, הובא בתו"ש בראשית פ"ב אות נח; ב"ר יא ז; פסיקתא רבתי פכ"ג; רמב"ן ורש"ר הירש, בראשית א כח; הגרי"ד סולובייציק, איש ההלכה _ גלוי ונסתר, תשל"ט, עמ' 84; הנ"ל, ימי זכרון, תשמ"ט, עמ' 86; [29] פסחים נד ב, ובירושלמי ברכות ח ה; [30] רמב"ן עה"ת ויקרא יט ב. וביבמות כ א _ קדש עצמך במותר לך. וראה בגדרי פרישות במסילת ישרים פי"ג; [31] יבמות כא א. ואם לימוד זה הוא מצווה מן התורה או אסמכתא בעלמא _ ראה רמב"ם בהקדמה לפיהמ"ש, ובפיהמ"ש לאבות א א; רמב"ן עה"ת דברים ד ב; מגילת אסתר לסהמ"צ שורש א; שו"ת הריב"ש סי' רצד; העמק שאלה, על שאילתות מטות שאילתא קלז. וראה באריכות באנציקלופדיה תלמודית, כרך ה, ע' גזרה. וראה עוד בשו"ת יחל ישראל ח"א סי' יח; [32] ראה אבות דרבי נתן א ז; [33] הרא"ש שבת פ"ב סי' טו; [34] להלן מקורות לדוגמאות בלבד _ רב שר שלום גאון, בתשוה"ג חמדה גנוזה, סי' עז; מהרי"ט אלגזי בכורות פ"ה סוף אות מא; מ"מ חמץ ומצה ה כ; ב"י או"ח סי' תסב; פר"ח או"ח תנג א; בעיקרי הד"ט סי' א אות ה, הובאו דבריו בשד"ח מע' ראש השנה סי' א סק"א. ומביא שם דברי כמה מהאחרונים, שכתבו שאין לגזור מדעתנו; שו"ת הריב"ש סי' קכה, וסי' רמא; שו"ת הריב"ש סוסי' שצ; ט"ז או"ח סי' תרסח סק"א ד"ה אלו דברי הרב רש"ל; ברכ"י או"ח תקיא ב; ברכ"י או"ח תסג ב; מג"א סי' שא סקנ"ח; ערוה"ש או"ח תרכט יז; מכתב לחזקיהו מבעל השד"ח, חלק שו"ת סי' יא ד"ה ואילו כן הדבר. והביא כן משו"ת חיים ושלום סי' כב, ונשמת כל חי. וראה גם בשד"ח מע' גימ"ל כלל יא _ אין לחדש גזרות מדעתנו, וגם הביא שם מקורות רבים נוספים; [35] שו"ת הגרי"א הרצוג חאו"ח כרך א סוסי' לו, ושם כרך ב סוסי' סב; הר צבי על הטור, סי' תט; שו"ת דברי יואל ח"א חיו"ד סי' מד אות ד; הגרש"ז אויערבאך, קובץ מאמרים בעניני חשמל בשבת, עמ' 41-40, 70; שו"ת אגרות משה חיו"ד ח"א סוסי' ב; שו"ת חלקת יעקב, ח"א סי' סב; יחוה דעת, ח"ב סי' מט; שם, ח"ג סי' כ, וסי' ס. ובשו"ת קול מבשר ח"א סי' יג _ אין בימינו כוח להתקין תקנה שתחול על כלל ישראל; [36] ראה א. שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית שם; [37] אבות ב ה. וראה במסילת ישרים, פי"ח, מה שכינה התנהגויות של בערים בשם "גולמי חסידות", שנמשך מחסרון העיון וההשכלה האמיתית וכו', ולא העמיקו בדברים, ולא שקלו אותם במאזני החכמה; [38] ידיים ד ג; [39] ברכות ס א וש"נ; [40] רש"י בביצה ב ב ד"ה דהתירא; אמנם הצל"ח בביצה שם, על רש"י הנ"ל כתב, שכוחא דהיתרא עדיף הוא רק באיסור דאורייתא, שאז ההיתר נחוץ, שאם לא נדע ההיתר בבירור צריכים אנו לאסור כדין ספק דאורייתא, אבל באיסור דרבנן כוחא דאיסור עדיף, שללא האיסור יש לנו להתיר. והרשב"ם בב"ב צז א ד"ה להודיעך כתב, שאם יש חידוש בסברת המחמיר טפי מהמיקל, עדיף כוחא דאיסורא. וראה בשד"ח מערכת כ"ף כלל יט. ואי אמרינן כוחא דהיתרא עדיף אליבא דמאן דלית הילכתא כוותיה _ ראה בשד"ח שם; [41] ע"ז ז א; רמב"ם ממרים א ה; רמ"א חו"מ כה ב. וראה בריטב"א ע"ז שם; [42] שבת קכט א; [43] עירובין מו א; ירושלמי עירובין א א. וראה באנציקלופדיה תלמודית, כרך ט, ע' הלכה, עמ' רסז-רסט בגדרי הכלל הזה; [44] עירובין מו א; מו"ק יח א. וראה באנציקלופדיה תלמודית, שם, עמ' רסט-רעא בגדרי הכלל הזה; [45] ברכות לו א. וראה באנציקלופדיה תלמודית, שם, עמ' רעא-רעב בגדרי הכלל הזה; [46] ירושלמי ברכות ב ט; שם שבת א ב. ושם משמע שכלל זה אמור אפילו במצווה גמורה, שנפטר אדם ממנה על ידי איזה תנאי; [47] תוס' גיטין ו ב ד"ה א"ר יצחק, ותוס' סוטה יז ב ד"ה כתבה איגרת, ותוס' מנחות לב ב ד"ה מורידין; רא"ש ברכות פ"ו סי' ב, ורא"ש הלכות קטנות הל' ספר תורה סי' ז; מרדכי במו"ק סי' תתקל, ומרדכי בהלכות קטנות פ' התכלת סי' תתקסא; אור זרוע ח"א סי' תקמג; הרמב"ם בפיהמ"ש סוטה ג ד; הגהות מיימוניות סוכה ו ג; תרומת הדשן סי' קא; רבנו ירוחם, נתיב ב ח"ב; הרמב"ן בס' הזכות על הרי"ף גיטין לו א, בעניין שמיטה בזמן הזה; [48] ראה מג"א סי' לב סק"ח, וסי' ע סק"ה, וסי' תעב סק"ו, וראה באריכות בשד"ח מע' כ"ף כלל טז; [49] יבמות צ ב וש"נ; רמב"ם סנהדרין כד ד; טושו"ע חו"מ ב א. וראה גם בירושלמי חגיגה ב ב; בעלי התוספות עה"ת בראשית לח כד; רמב"ן עה"ת בראשית יט ח. וראה גם רמב"ם סנהדרין כד ו-ט, על פי מו"ק טז א; טושו"ע חו"מ ב ב, בענייני ממון; [50] רמב"ם סנהדרין כד ד. וראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ח, ע' הוראת שעה; [51] ראה שו"ת אגרות משה, חיו"ד ח"א, סי' רלב; שו"ת ציץ אליעזר, ח"י, סי' כה פ"ח; וחט"ו סי' יג, אות ג; [52] ראה בהרחבה על איסורים אלו באנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ד, ע' נתוח המת; [53] ראה אוצה"פ סי' כג סק"ח. וראה עוד כוזרי, מאמר שני, ס. אמנם ראה באנציקלופדיה הלכתית רפואית, ע' זרע, הע' 123 ואילך, שיש נימוקים שונים ואחרים לאיסור השחתת זרע; [54] בראשית ט ו; [55] סנהדרין נז ב; [56] ראה שו"ת חכם צבי סי' צג, לעניין גולם. וראה כעין זה במאמרו של הרב מ. הרשלר, הלכה ורפואה, א, תש"מ, עמ' שז ואילך; [57] שו"ת שבט הלוי, ח"ה, סי' מז; הרב ח.ד. הלוי, חוב' אסיא, מז-מח, תש"ן, עמ' 14 ואילך; [58] יבמות סט ב; [59] ראה א. שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב, ע' הפלה מלאכותית, הע' 308 ואילך; [60] ראה הרב א. בקשי-דורון, תחומין, טו, תשנ"ה, עמ' 311 ואילך; שו"ת באהלה של תורה, ח"א סי' קטו; [61] כעין זה ראה הגרש"ז אויערבך, נועם, א, תשי"ח, עמ' קמה-קסו, בעניין יבום בהזרעה מלאכותית, כאשר הזרע טרם הובא לרחמה של אשת המת, עיי"ש; [62] שמעתי בשם הגרי"ש אלישיב שליט"א; [63] ראה _Testimony of Rabbi M.D. Tendler, before the American National Bioethics Advisory Commission, Vol 3, p. H-1ff, 2000; [64] שו"ת נובי"ת חאו"ח סי' קלד, מבן המחבר; [65] ראה בשד"ח מע' המ"ם כלל עז סקי"א; [66] ראה א. שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ו, נספח לע' תורשה, עמ' 593 ואילך.

 

מציצה ורחיצה בחמין לאחר ברית מילה – משמעות רפואית, משפטית והלכתית של פתרון התעלומה

מציצה ורחיצה בחמין לאחר ברית מילה – משמעות רפואית, משפטית והלכתית של פתרון התעלומה

הרב ד"ר מרדכי הלפרין

מציצה ורחיצה בחמין לאחר ברית מילה
משמעות רפואית, משפטית והלכתית של פתרון התעלומה

תוכן המאמר:

א.  ברית מילה – רקע אפידמיולוגי

ב.  מוהלים ורופאים

ג.   תורשת ההמופיליה

ד.   היפוספדיאס עם עורלה שלמה

ה.  אנמיה עקב צהבת המוליטית של הילוד

ו.   תעלומת המציצה

ז.   תעלומת הרחצה בחמין

ח.  סכנה התלויה במיקום

ט.  השולחן-ערוך לעומת הרמ"א

י.   ארבע תמיהות

יא. עדות רופא בבית משפט בירושלים

יב. אנטומיה של אבר תקין

יג.  היפוספדיאס

יד.  פתרון תעלומת הרחיצה בחמין

טו. היפוקסיה שלאחר המילה בישראל

טז. חוות-דעת רפואיות שגויות

יז.  משמעות משפטית

יח. משמעות הלכתית-רפואית

יט. פתרון תעלומת המציצה

 א. ברית מילה – רקע אפידמיולוגי

הפעולה הכירורגית השכיחה ביותר בזכרים בארה"ב [1] ובישראל היא ברית המילה, או בכינויה הרפואי – כריתת העורלהcircumcision . המילה מתבצעת כמצווה דתית בקרוב ל 100% של זכרים בני העם היהודי ובמעל 90% של זכרים בני הדת המוסלמית. אם בעבר הרחוק היתה ברית המילה מתבצעת רק מטעמים דתיים, הרי שמאז מלחמת העולם השניה מיליוני יילודים (60%-90% מהזכרים הנולדים בארה"ב [2]) [3] נימולים מטעמים רפואיים וקוסמטיים. בין היתרונות הרפואיים של כריתת העורלה בולטת הירידה הדרסטית בשכיחות סרטן הפין. מאמר מערכת של הבטאון הרפואי הנפוץ ביותר בעולם – ה-New England Journal of Medicine – סיכם את ההגנה שכריתת העורלה נותנת כנגד סרטן הפין:

“Furthermore, circumcision reduces the risk of penile cancer. In uncircumcised men, the lifetime risk of this cancer is about 1 in 500, as compared with a risk of 1 in 50,000 to 1 in 12 million in circumcised men.” [4]

או במילים אחרות, הסיכון לסרטן הפין אצל ערלים גבוה פי 100 עד פי 24,000 (פי מאה עד פי עשרים וארבעה אלף) מאשר אצל נימולים. הנתונים האפידמיולוגים מצביעים על תמותת כ-11,000 ערלים אמריקנים מסרטן הפין ב-45 השנים האחרונות [5]. מכאן שהרחבת ניתוח כריתת העורלה בארה"ב לכל האוכלוסיה היתה יכולה למנוע בארה"ב מעל 10,000 מקרי מוות מסרטן הפין במחצית השניה של המאה.

ברית המילה איננה חסרת סיכונים. אמנם הסיכונים נדירים ביותר, כאשר ב-45 השנים האחרונות רק 4 (!) מקרי מוות נבעו בארה"ב מסיבוכי הניתוח, בהשוואה ליותר מ-10,000 מקרי מוות שדווקא נמנעו אצל הנימולים באותה תקופה.

חז"ל היו ערים מאד לסיכונים פוטנציאלים הקשורים בביצוע ברית מילה, ומשום כך קבעו חכמים כללים רפואיים בעלי תוקף הלכתי, כללים שנועדו למזער עוד יותר את הסיכון. כללים אלו נוגעים הן להנחיות מפורטות הקשורות בתהליך המילה החל משלב ההכנות, דרך שלב הניתוח וכלה בשלבי המעקב והטיפול שלאחריהן [6], והן לתנאים מוקדמים אודות מצב בריאותו של הנימול, תנאים הכרחיים לביצוע המילה.

ההנחיה ההלכתית-רפואית של הרמב"ם מהווה דוגמא אופיינית:

אין מלין אלא ולד שאין בו שום חולי, שסכנת נפשות דוחה את הכל, ואפשר למול לאחר זמן ואי אפשר להחזיר נפש אחת מישראל לעולם [7].

אמנם בשעת השמד קיימת מצוות קידוש השם של מסירות נפש [8]. לדוגמא:

"לאוהבי ולשומרי מצותי" – אלו שהן יושבין בארץ ישראל ונותנים נפשם על כל המצות. מה לך יוצא ליהרג? על שמלתי את בני; מה לך יוצא לישרף? על שקריתי בתורה; מה לך יוצא ליצלב? על שאכלתי מצה; מה לך לוקה מאה פרגול? על שנטלתי את הלולב" [9].

אך שלא בשעת הגזירה – אסור למול עד שתתבטל הסכנה, כפי שנפסק בתלמוד ובפוסקים.

ב. מוהלים ורופאים

באלפי השנים האחרונות הניתוח השכיח הזה התבצע, כמעט תמיד, בידי מוהלים ולא בידי רופאים. כאנקדוטה מעניינת כדאי לדעת כי על פי מסורת ארוכת שנים מוהל יהודי (ולא הרופא המלכותי) נקרא לכרות את ערלתם של ילדי בית המלוכה הבריטי [10]. בשעתו דווחה העיתונות על כריתת עורלתו של יורש העצר הנסיך צ'רלס בארמון בקינקגהם בידי הרב יעקב סנאומן, המוהל הרשמי של קהילת לונדון [11].

בארה"ב בה נימולים רוב היילודים, גם אלה שאינם בני ברית, מבוצעות רוב כריתות העורלה בידי רופאים. לעומת זאת בישראל בה מסורת המילה לא התחילה במאה העשרים, מעל 99% מהבריתות מבוצעות בידי מוהלים מנוסים. בשנים האחרונות שומעים מפעם לפעם על ניסיונות להעביר את האחריות לביצוע בריתות בישראל ממוהלים לרופאים. למרות ניסיונות מתוקשרים אלו עדיין מעטים הם הרופאים בעלי הניסיון המעשי בביצוע ברית מילה בישראל, כך שמוהלים מנוסים ממשיכים במסורת העתיקה תוך כדי שימוש נרחב בפרמקולוגיה מודרנית משולבת בידע מסורתי המועבר מדור לדור.

כתוצאה מהניסיון רב השנים נצבר ידע רפואי רב בידי המוהלים לדורותיהם ובספרות ההלכה. חלק מידע זה נודע למערכת הרפואית באיחור של מאות שנים, וחלקו עדיין חסר בספרות הרפואית בת ימינו. דוגמא מעניינת היא הידע על דרכי תורשת מחלת ההמופיליה, כשחז"ל הבחינו בכללי התורשה הגנטית של המחלה כ 1500 שנה לפני הקהיליה הרפואית.

ג. תורשת ההמופיליה

גורם הסיכון העיקרי בברית מילה הוא הדימום. הדימום מסוכן במיוחד כשיש פגיעה במערכת הקרישה. הדוגמא השכיחה יותר (בממוצע 1:10,000 מהאוכלוסיה) [12] היא מחלת ההמופיליה מסוג A, בה חסר גורם הקרישהVIII . חולה המופילי עלול לדמם למוות לאחר פציעה או חתך, ובעבר היו מקרים בהם אובחנה המופיליה רק לאחר מות הנימול מדימום. המופיליה היא מחלה חד גנטית רצסיבית, הקשורה לכרומוזוםX . כתוצאה מכך, בדרך כלל, נשאי המחלה הם הנקבות והחולים הם הזכרים שירשו מאמם את הכרומוזום X הפגום. התצפית המתועדת הראשונה על משפחות המופיליות פורסמה בספרות הרפואית רק בשנת 1784 על ידי רופא אמריקאי בשם פורדיס [13] Fordyce והתיאור הרפואי המודרני הראשון של המחלה נעשה על ידי אוטו, (Otto John Conrad 1774-1844) בשנת 1803 [14].

לאור הנסיון הקליני הרב של המוהלים היהודיים, לא מפתיע שעיון בתלמוד [15], ובעקבותיו בספרות הפוסקים (הרמב"ם [16], המאירי [17] והרמ"א [18]) הדגים את זיהוי דרכי תורשת הליקוי המסוכן – מן האמהות לבניהם [19]. בעיקבות תצפית מקורית זו [20] אשר קדמה לתצפיות הרפואה המודרנית בכ- 1500 שנה, קבעו חכמים [21] שאסור למול לא רק תינוק שמתו אחיו מחמת מילה אלא גם תינוק אשר בני דודיו מצד אמו מתו אחרי כריתת העורלה, עקב החשש שאף הוא, כקרוביו מצד אמו, נושא את הפגם התורשתי, ומשום כך הוא עלול למות לאחר המילה [22].

ד. היפוספדיאס עם עורלה שלמה

דוגמה נוספת למידע רפואי המצוי בידי מוהלים מסורתיים שהיה חסר עד לאחרונה בספרות הרפואית, ניתן לראות בתופעה הנדירה של היפוספדיאס [23] עם עורלה שלמה (Hypospadias hidden by a complete prepuce). עד לפני כעשרים שנה היה מקובל בספרות הרפואית שהיפוספדיאס מלווה תמיד בעורלה לא שלמה. רק בסוף שנות השמונים הופיעו לראשונה בספרות הרפואית [24] תיאורים של מצב פתולוגי זה, בעוד שבספרות הפוסקים ניתן למצוא עדות כתובה בת מאה שנה לקיומה של התופעה [25], בנוסף לעדויות חיות העוברות בין המוהלים כתורה שבעל פה מדור לדור.

ה. אנמיה עקב צהבת המוליטית של הילוד

מחלה המוליטית של הילוד מוגדרת כהרס כדוריות דם אדומות של העובר על ידי נוגדנים העוברים מדם האם לדם העובר דרך השליה. מחלה זו היא הסיבה השכיחה לאנמיה (חוסר דם) בילודים. המחלה נגרמת לרוב עקב אי התאמה של אנטיגן Dמקבוצת Rh, או אי התאמה במערכת ABO בין האם לעוברה. במקרים נדירים המחלה נגרמת על ידי אנטיגנים אחרים שעל פני כדוריות הדם האדומות [26]. התהליך מתחיל במעבר מספר קטן של כדוריות אדומות מהעובר אל דם האם שסוג דמה שונה מסוג דמו של העובר. מערכת החיסון האימהית מזהה את האנטיגנים העובריים הלא מוכרים לה כאנטיגנים זרים. כתוצאה מכך מייצרת מערכת החיסון האימהית נוגדנים כנגד האנטיגנים העובריים. הנוגדנים הללו מסוגלים להרוס את תאי הדם המסומנים על ידי האנטיגנים העובריים. הרס מסיבי של כדוריות דם אדומות יכול להמשך גם מספר ימים לאחר הלידה. הרס כדוריות דם אדומות משחרר כמות גדולה של בילירובין למחזור הדם של הילוד, כמות העולה על כושרו של הכבד הצעיר לפרק אותו. הצטברות של בילירובין צהוב בדם הילוד יוצרת את המראה הצהוב של העור ולחמיות העיניים – כלומר את הצהבת. הרס כדוריות אדומות בקצב מוגבר העולה על קצב היצירה של כדוריות חדשות, יוצר את האנמיה – חוסר דם בילוד. לכן צהבת הילוד מהווה סימן אזהרה לאפשרות [27] של אנמיה המוליטית בילוד. הקשר בין צהבת הילוד לבין אנמיה המוליטית של היילוד מופיע לראשונה בתלמוד הבבלי בהקשר של סכנה לחיי הנימול כל עוד לא חלפה האנמיה ההמוליטית [28], מאות שנים לפני פרסום התופעה בספרות הרפואית [29] :

אמר רבי נתן …פעם אחת הלכתי למדינת קפוטקיא, ובאת אשה אחת לפני, שמלה בנה ראשון ומת, שני ומת, שלישי הביאתו לפני. ראיתיו שהוא ירוק [=צהוב] [30]. הצצתי בו ולא ראיתי בו דם ברית. אמרתי לה המתיני לו עד שיפול בו דמו. והמתינה לו, ומלה אותו וחיה. והיו קורין שמו נתן הבבלי על שמי.

רבי נתן מתאר שני שלבים בהסתכלותו האבחנתית:

אבחנה של צהבת היילוד "ראיתיו שהוא ירוק (=צהוב)";

אבחנה של אנמיה "הצצתי ולא ראיתי לו דם ברית".

בעקבות האבחנה הורה רבי נתן להמתין ולא לבצע את הברית עד לאחר חלוף האנמיה "המתיני לו עד שיפול בו דמו", ואכן בעקבות הנחיותיו של רבי נתן נמול הבן מאוחר יותר, בלא שנפגע מהסיבוך הקטלני שהמית את אחיו.

ו. תעלומת המציצה

 אחת מחובות המוהל שהוזכרו במשנה [31] היא חובת "המציצה" – מציצת ראש האבר מייד אחרי המילה. חז"ל לא פרטו בתלמוד את תהליך המציצה. אך אחד הראשונים, רבי יעקב הגוזר [32] ביאר את הדבר [33]:

"מציצה … כיצד? אחר הפריעה מיד מכניס האבר לתוך פיו ומוצץ את הדם בכל כוחו".

מבחינה פיזיולוגית, מציצת החלק הרחיקני של האבר יוצרת תת-לחץ ברקמות ובכלי הדם של העטרה [34], ובכך מעלה את מפל הלחצים בין כלי הדם שבבסיס האבר לבין כלי הדם שבראשו. משמעות רפואית של הגדלת מפל הלחצים הזה נדונה בפרק יט להלן.

בגמרא מבואר כי חובת המציצה נובעת מסיבה רפואית – מחמת הסכנה : [35]

"אמר רב פפא: האי אומנא דלא מייץ – סכנה הוא, ועברינן ליה. פשיטא, מדקא מחללי עליה שבתא – סכנה הוא! מהו דתימא: האי דם מיפקד פקיד, קא משמע לן: חבורי מיחבר. ודומיא דאיספלנית וכמון, מה איספלנית וכמון – כי לא עביד סכנה הוא, אף הכי נמי – כי לא עביד – סכנה הוא".

בעקבות הגמרא פסק הרמב"ם להלכה [36]: "כיצד מוהלין? חותכין את כל העור המחפה את העטרה עד שתתגלה כל העטרה, ואח"כ פורעין את הקרום הרך שלמטה מן העור בצפורן, ומחזירו לכאן ולכאן עד שיראה בשר העטרה. ואח"כ מוצץ את המילה עד שיצא הדם ממקומות רחוקים כדי שלא יבא לידי סכנה, וכל מי שאינו מוצץ עבירין אותו. ואחר שמוצץ נותן עליה אספלנית או רטייה וכיוצא בהן" [37]. וכך, ומאותו נימוק, נפסק להלכה בשולחן-ערוך [38] ובחכמת אדם [39].

חז"ל לא פירטו לנו את מהות הסכנה אותה מונעת המציצה. כתוצאה מכך, במהלך השנים אבדה האינפורמציה הרפואית שהיוותה את הבסיס להוריית המציצה [40]. במאה ה-19 למניינם החלו להישמע בקהילייה הרפואית קולות לביטול חובת המציצה. היו שלשה נימוקים עיקריים נגד המציצה [41]: א. העדר הוריה רפואית למציצה; ב. חשש להעברת מחלות מידבקות מן המוצץ ליילוד; ג. חשש כי המציצה עלולה להגביר את הדימום באזור החתך.

הטענה על העדר הוריה רפואית למציצה נדחתה בתוקף. במיוחד כאשר הטוענים כך כלל לא ידעו מה היתה הסיבה הרפואית המקורית של חז"ל להוריית המציצה, ומשום כך לא יכלו להצביע על שינוי טבעים בזמן הזה. ראוי להזכיר כי לא רק אמונת חכמים צרופה עומדת ביסודה של דחיית הטיעון להעדר תועלת במציצה. גם הערכה רציונלית המבוססת על ניסיון של דורות, תומכת בשלילת ביקורת כאשר היא מבוססת על חוסר ידיעה של המבקר [42]. ההיסטוריה של הרפואה מדגימה כי חז"ל בחנו ממצאים רפואיים בעין ביקורתית מבלי שראו עצמם משועבדים לדוגמות האריסטוטליות [43]. משום כך, למשל, הם קבעו שהתורשה איננה רק אימהית, אלא גם אבהית, בניגוד לקביעת חכמי יוון [44]. הם הקדימו את ענף האנטומיה הפתולוגית בקרוב ל-1,500 שנה [45], והכירו תופעות פתולוגיות בתחום המילה מאות שנים לפני שהרפואה המודרנית תיעדה אותם בדרכה [46]. לגבי החשש להעברת מחלות זיהומיות התגבשו במהלך השנים שלש דרכי מניעה עיקריות: הקפדה על בריאות המוהל [47]; חיטוי הפה בחומרים אנטיספטים (קוטלי חיידקים כדוגמת אלכוהול או יין) [48] ומציצה באמצעות שפופרת זכוכית סטרילית [49]. הטענה כי המציצה עלולה להגביר דימום באזור החתך, נדחתה מסיבות רפואיות. שהרי האיספלנית (תחבושת) וה"כמון" המוזכרים במשנה או "אבק סמים העוצרים את הדם" שהוזכרו בשו"ע, נועדו למנוע המשך דימום. מאחר והשימוש בהם נעשה מייד לאחר המציצה תוך בקרה מלאה של המוהל, הרי שניטל העוקץ הרפואי הממשי מטענה זו. אכן, משנת המציצה לא זזה ממקומה, אך התעלומה עומדת בעינה: מהי הסכנה אותה נועדה המציצה למנוע, ומהו המנגנון הרפואי היכול להסביר לנו את מניעת הסכנה על ידי המציצה?

ז. תעלומת הרחצה בחמין

המשנה [50] קובעת שרחיצת התינוק במים חמים לפני המילה, כמו גם רחיצתו במים חמים לאחריה (לדעת רבי אלעזר בן עזריה גם ביום השלישי) – היא חיונית להחלמתו מהניתוח, ומשום כך רחיצת התינוק לאחר המילה צריכה להתבצע גם בשבת ואפילו אם יש צורך לחמם לשם כך באופן מיוחד את המים בשבת. כפי שמסכם זאת התלמוד [51]:

"הלכה כרבי אלעזר בן עזריה, בין בחמין שהוחמו בשבת בין בחמין שהוחמו מערב שבת, בין הרחצת כל גופו, בין הרחצת מילה – מפני שסכנה היא לו".

במילים אחרות, ההימנעות מרחיצת התינוק בחמין לפני ואחרי המילה מסכנת את חיי התינוק. מבחינה רפואית מובן היטב הצורך ברחצה לפני המילה. מאז ימי זמלווייס [52] באמצע המאה ה-19 למניינם, מכירה הרפואה המודרנית בחשיבותם של ההיגיינה, הניקיון והרחצה לפני כל פעולה חודרנית. אולם מטרת רחיצה של אזור הניתוח זמן קצר אחרי המילה או ביום השלישי, לא רק שאיננה מובנת בהגיון הרפואי בן ימינו, אלא שהיא אף תמוהה במקצת, אם ננקוט לשון המעטה. כל כירורג מתחיל יודע שיש להימנע מהרטבת פצע ניתוח בימים הראשונים שלאחריו. הרטבה טרם זמנה מאפשרת חדירת גורמים מזהמים לפצע, ובהעדר מערכת חיסון יעילה, הרטבה כזו אפילו מסוכנת.

אמנם מצבו החיסוני של ילוד ביום השמיני הינו בדרך כלל טוב עקב נוגדנים ממקור אימהי יחד עם כושר ריפוי וצמיחה מהירים, אף על פי כן יש לתהות מה טעם ברחצת הנימול סמוך אחרי מילה או יומיים אחר כך, ללא תועלת רפואית ידועה. בהתחשב בעובדה שההלכות הרפואיות במשנה ובתלמוד נסמכות על נסיון של דורות, כדאי לגלות מה עומד מאחורי ניסיון עתיר שנים המורה, מטעמים רפואיים, רחיצת ילוד אחרי כריתת עורלתו.

ח. סכנה התלויה במיקום

הרמב"ם, שהיה כידוע גם רופא מנוסה, מביא בהלכות שבת [53] את ההיתר לרחוץ את הילוד לאחר הברית במים חמים בשבת (אפילו אם חוממו בשבת) מפני הסכנה: "ומרחיצין את הולד בשבת ביום שנולד אחר שחותכין את טבורו אפילו בחמין שהוחמו בשבת, ומולחין אותו ומלפפין אותו מפני שסכנה היא לו אם לא יעשו לו כל אלו, וכן מרחיצים אותו לפני המילה ולאחר המילה וביום השלישי למילה בחמין שהוחמו בשבת מפני הסכנה." אולם הרמב"ם אינו מספק כאן הסבר רפואי להוריית חז"ל לרחיצה לאחר הברית. במילים אחרות, הבסיס הרפואי להוריית הרחיצה שלאחר המילה עדיין שרוי באפלה.

עיון נוסף ברמב"ם בהלכות מילה [54] מלמד כי לדעתו ההורייה הרפואית לרחיצה לאחר הברית איננה מוחלטת אלא משתנה לפי המקום בו נולד התינוק. וז"ל:

"מקום שדרכן להרחיץ את הקטן מרחיצין אותו בשבת ביום המילה בין לפני המילה בין לאחר המילה או בשלישי של מילה שחל להיות בשבת, בין רחיצת כל גופו, בין רחיצת מילה, בין בחמין שהוחמו מערב שבת בין בחמין שהוחמו בשבת מפני שסכנה היא לו".

הגדרת הסיכון הרפואי כמשתנה עם המקום מוסיפה מימד נוסף של מיסתורין להוריה הרפואית של הרחיצה, ויוצרת מצב מעניין של הנחיות שונות למקומות שונים. כשלוש מאות וחמישים שנה אחר כך, הבדלים גיאוגרפיים דומים (אם כי לא זהים) באו לידי ביטוי חד בפסיקותיהם של מרן הבית יוסף (בשו"ע) ורבי משה איסרליש (הרמ"א).

ט. השולחן-ערוך לעומת הרמ"א

במקומו של השו"ע לא נהגו ברחיצת התינוק לאחר המילה, לא רק בשבת אלא גם בימות החול. המחבר אף לא הכיר מקומות בהם היתה בזמנו הורייה רפואית לרחיצת תינוק אחרי המילה. משום כך הוא כתב [55]:

"בזמן חכמי הגמ' אם לא היו רוחצים את הולד לפני המילה ולאחר המילה וביום שלישי למילה במים חמין – היה מסוכן; לפיכך נזקקו לכתוב משפטו כשחל להיות בשבת; והאידנא [=בזמננו] לא נהגו ברחיצה כלל, ודינו לרחוץ בשבת, אם רצו, כדין רחיצת כל אדם."

לעומת זאת במקומו של ר' משה איסרליש (הרמ"א) היתה בכל זאת הורייה רפואית לרחיצת תינוק אחר המילה, אם כי ההורייה לא היתה מוחלטת, ומשום כך בדרך כלל לא הותר לחלל שבת כדי לבצע את הרחיצות שלאחר המילה. משום כך הוסיף הרמ"א בהגהותיו לשולחן ערוך שם:

"הגה: ובמדינות אלו נוהגים לרחצו לפני המילה בחמין שהוחמו מאתמול, ולאחר המילה במוצאי שבת. וכן אם היה יום ג' למילתו בשבת, ורואים שיש צורך לרחצו, מכינים חמין מבעוד יום ורוחצים אותו בשבת." [56]

אולם בסוף דבריו שם הוסיף הרמ"א הלכה בעלת משמעות, בקובעו שיתכנו מקרים בהם ניתן לאבחן באמצעות הסתכלות (!) סכנה לנימול, סכנה המהווה הורייה מוחלטת לרחיצה בשבת גם אם הדבר כרוך בחילולה. וכך ממשיך שם הרמ"א:

"וכל זה מן הסתם. אבל אם רואים שיש לחוש לסכנה אם לא ירחצו אותו אחר המילה, בודאי מותר לרחצו ולחלל עליו שבת, מידי דהוי אשאר חולה שיש בו סכנה".

דבריו האחרונים של הרמ"א מציבים לפנינו אתגר נוסף: מהו אותו מצב סכנה שניתן לאבחן אותו באמצעות הסתכלות – "אם רואים שיש לחוש לסכנה אם לא ירחצו אותו אחר המילה" – ואשר רחיצת הנימול במים חמים מהווה את הטיפול הנדרש להסרת הסכנה?

י. ארבע תמיהות

למען הבהירות נסכם שוב את ארבע התמיהות:

·           מהי הסכנה אותה נועדה המציצה למנוע, ומהו המנגנון הרפואי היכול להסביר לנו את מניעת הסכנה על ידי המציצה?

·          מהי מטרת הרחיצה בחמין של האבר אחרי המילה ושוב ביום השלישי? איזו סכנה באה הרחיצה למנוע, ומה המנגנון הפיזיולוגי התומך ברחיצה בחמין?

·          מדוע ההורייה הרפואית לרחיצה לאחר הברית איננה מוחלטת אלא משתנה לפי המקום בו נמצא הילוד? איזו סכנה לילוד המחייבת רחיצה בחמין לאחר הברית תלויה במקום הלידה?

·          איזה מצב סכנה ניתן לאבחון באמצעות הסתכלות על התינוק הנימול, כאשר רחיצת הנימול במים חמים מהווה את הטיפול הנדרש להסרת הסכנה?

יא. עדות רופא בבית משפט בירושלים

ד"ר פ' גונן, רופא-כירורג ומוהל, העיד עדות מומחה בבית המשפט המחוזי בירושלים בחורף תשנ"ח. במהלך עדותו תיאר אירוע מעניין שהתרחש לאחר ברית מילה שערך לפני כ-20 שנה. סיפורו של ד"ר גונן, קטע קטן מפרוטוקול בית המשפט המחוזי בירושלים [57], מהווה מפתח לפתרון התעלומה.

"היה לי מקרה בשנת 80' כשבצעתי ברית בתינוק שעל פניו נראה נורמלי, בלי היפוספדיאס. מיד לאחר הברית זיהיתי שיש היפוספדיאס, לא השארתי לו חבישה בכלל. כעבור 24 שעות כשבדקתי אותו, באמת היה גוון כחול-אפור של העטרה, גוון שהרופאים מאד מודאגים כשהם רואים אותו. זה השתפר אחרי שהשריתי את התינוק במים חמים במשך 40 דקות, זאת טכניקה לגרום להרחבת עורקים, להרחבת כלי דם, כדי שתהיה זרימה חופשית יותר של דם. זה הטיפול שהמלצתי להורים לעשות לתינוק, 6 פעמים ביום אמבטיה כזאת. אני חזרתי אל ההורים, והכל הסתדר."

סיפורו של ד"ר גונן מספק הסבר רפואי פשוט ואמיתי לדברי הרמ"א. קיימים מקרים בהם נפגעת אספקת הדם לראש האבר לאחר המילה [58]. פגיעה באספקת הדם לראש האבר עלולה להביא להיפוקסיה (חוסר חמצן) ברקמות העטרה, ובעקבותיו לנמק (גנגרנה) של העטרה. גנגרנה לא מטופלת עלולה להימשך לגוף האבר ואף לסכן בהמשך את חיי התינוק. את השלב הראשוני בתהליך הפתולוגי – שלב ההיפוקסיה – ניתן לזהות בקלות באמצעות הסתכלות פשוטה על העטרה. צבעה הוורוד יכול להשתנות לכחול-אפור, ההופך מאוחר יותר לשחור. השריית התינוק בזמן במים חמימים, אכן גורמת להרחבת העורקים המזרימים דם לעטרה, להגברת זרימת הדם ולתיקון היפוקסיה. התוצאה נראית מיידית לעינו של הרופא: צבע העטרה חוזר לתקין ומצב החירום מתבטל.

הופעת היפוקסיה 24 עד 72 שעות אחרי הברית מובנת מבחינה פתופיזיולוגית, מאחר ואחרי המילה מתפתחת בהדרגה בצקת של רקמות האבר, היכולה להגיע לשיאה ביום השלישי. בצקת כזו עלולה להגביר את הלחץ הריקמתי על כלי הדם באבר, עד כדי התפתחות היפוקסיה.

קבלנו כאן תשובה פשוטה לתמיהה הרביעית, התמיהה על דברי הרמ"א – איזה מצב סכנה ניתן לאבחון באמצעות הסתכלות על הנימול, ואשר הטיפול הרפואי הנדרש להסרת הסכנה הוא רחיצתו במים חמים? התשובה כאמור היא: היפוקסיה של העטרה. עדיין לא קבלנו תשובה לשאלה מדוע במקומות מסויימים יש הורייה רפואית לרחוץ בחמין את כל התינוקות הנימולים, עוד בטרם אובחנו אצלם סימני היפוקסיה. האם יש מקומות בהם שכיחה יותר סכנת ההיפוקסיה עד כדי הצורך בטיפול מניעתי לכל היילודים הנימולים?

להבנת הנושא יש להציג את האנטומיה של אבר תקין ואת האנומליות השכיחות.

יב. אנטומיה של אבר תקין

עיון בספרי אנטומיה [59] מאפשר הצצה לחתך-רוחבי של אבר תקין [60]. (בחלקו הגבי המופנה לחלק העליון של הגוף – החלק העליון של תרשים מס' 1) נראים מתחת לעור שני עורקי הגב (dorsal arteries) של האבר, המגיעים עד לחלק הגבי של העטרה. סמוך לעטרה כל עורק-גב מתפצל לשנים: לעורקיק המספק דם לעטרה ולעורקיק המספק דם לעורלה. בחלקו התחתון של החתך-הרחבי נראה הגוף הספוגי בצורת אליפסה, שבמרכזו נמצאת השופכה (urethra) דרכה יוצאים השתן והזירמה, כל אחד בזמנו. תפקידו של הגוף הספוגי הוא להוות ריפוד מגן על השופכה לכל אורכה, כאשר בקצה האבר מתרחב הגוף הספוגי ויוצר את העטרה (glans penis) שהיא המשכו הישיר של הגוף הספוגי. בתוך הגוף הספוגי, מתחת לשופכה, נראים שני עורקי השופכה
(urethral arteries) הנמשכים עד לעטרה ומספקים דם לגוף הספוגי, לשופכה ולעטרה.

אם נסכם את אספקת הדם לעטרה נבחין כי שני זוגות עורקים מספקים לה את הדם: עורקי הגב של האבר ועורקי השופכה. עורקי השופכה מרופדים ומוגנים היטב על ידי הגוף הספוגי. לעומתם עורקי הגב נמשכים, בקרבה יחסית לפני השטח, ללא הגנה מרפדת של גוף ספוגי. משום כך הם חשופים יותר לחסימה הנגרמת בעקבות טראומה, במיוחד בעקבות חבלה לאבר. חבלה ניתוחית כמו כריתת העורלה, יכולה להביא לחסימה זמנית או ממושכת של עורקי-הגב, לא רק עקב בצקת ולחץ רקמתי אלא גם עקב התגובה המקומית המיידית לחיתוך עורקיקי העורלה בזמן חיתוך העורלה. מייד לאחר חיתוך או פגיעה בעורק דם, דפנות העורק מתכווצות וחוסמות, או לפחות מקטינות, את המשך הזרימה. ההתכווצות נגרמת הן על ידי רפלקס עצבי אך בעיקר על ידי תגובה מקומית של שרירי דפנות העורק, שגורמים, כנראה, להולכת פוטנציאל פעולה לאורך כמה סנטימטרים של דופן העורק [61]. מאחר ועורקיקי העולה מתפצלים מעורקי הגב המספקים דם לעטרה, התגובה המקומית הזו יכולה להביא להתכווצות ולחסימה של עורקי הגב לפני התפצלותם. אך חסימה כזו, גם אם תחסום את אספקת הדם של עורקי הגב לעטרה, לא תמנע, בדרך כלל, את אספקת הדם האלטרנטיבית באמצעות עורקי השופכה המוגנים והמרופדים המספקים דם לעטרה.

בעיה אמיתית באספקת הדם לעטרה עלולה להיווצר ביילודים עם אנומליות מולדות באספקת הדם לעטרה, אנומליות בהן חסרים או פגועים עורקי השופכה. במקרים כאלה אספקת הדם לעטרה מתבססת, באופן בלעדי כמעט, על עורקי הגב. אם עורקי הגב יחסמו אפילו זמנית בעקבות הטראומה של הניתוח, העטרה עלולה להימצא במצב של היפוקסיה, מצב העלול להתפתח לנמק ולסכן את היילוד.

יג. היפוספדיאס

היפוספדיאס הוא האנומליה המולדת השכיחה ביותר של האבר [62]. האנומליה מתבטאת במיקום פתולוגי של נקב השופכה. במקום שהנקב ימוקם כרגיל במרכז העטרה, הנקב בהיפוספדיאס ממוקם נמוך יותר. במצב קל הנקב ממוקם עדיין בעטרה, אם כי מתחת למרכז, במום קשה יותר – בהיפוספדיאס פיני – הנקב ממוקם בגוף האבר בין העטרה לבין כיס האשכים, ובמום קשה עוד יותר הנקב ממוקם באזור כיס האשכים [63].

בהיפוספדיאס פיני, כשהנקב ממוקם בגוף האבר ומופנה כלפי מטה, יש הבדל משמעותי בין המבנה האנטומי של האבר בחלקו הקרוב לגוף לפני מוצא נקב השופכה, לבין המבנה האנטומי של האבר בחלקו המרוחק, אחרי הנקב. בחלקו הקריבני של האבר קיימת, פחות או יותר, אנטומיה תקינה. לעומת זאת, בחלקו הרחיקני האנטומיה איננה תקינה. חסרים החלקים הנמצאים תמיד מתחת לשופכה: חסרה השופכה הסתיימה כבר בנקב ההיפוספדיאס, חסר חלקו התחתון של הגוף הספוגי ועלולים להיות חסרים גם עורקי השופכה אם מסלולם לא עבר לחלקים שנותרו באבר האנומלי. (ראה תרשים מס' 2)

העדר עורקי השופכה בקצה הרחיקני של האבר עם היפוספדיאס פיני משמעותו פגיעה ממשית באספקת הדם לעטרה, ויוצר, כאמור, מצב בו אספקת הדם לעטרה מתבססת, באופן בלעדי כמעט, על עורקי הגב. אם עורקי הגב יחסמו, אפילו זמנית, בעקבות לחץ חיצוני או עקב הטראומה של הניתוח, עלולה העטרה להימצא במצב של העדר אספקת דם מספיקה (היפוקסיה) [64], ונמק עלול להתפתח ולסכן את האבר ואף את חיי היילוד.

משום כך כל כריתת עורלה בפין עם היפוספדיאס פיני מחייבת זהירות מיוחדת. כאשר ההיפוספדיאס מתגלה רק אחרי ביצוע המילה, ובמיוחד באותם מקרים נדירים בהם הנקב נמצא בגוף האבר מתחת לעטרה, יש להזהר מאד מחבישה לוחצת. שהרי גם חבישה רגילה, שאיננה חוסמת את עורקי השופכה באבר נורמלי, עלולה לחסום כאן את עורקי הגב השטחיים ולגרום היפוקסיה קשה של העטרה. משום כך סיפר ד"ר גונן בעדותו: "מיד לאחר הברית זיהיתי שיש היפוספדיאס, לא השארתי לו חבישה בכלל".

כמו כן חייבים לעקוב בקפדנות אחרי מצב החימצון של העטרה, כדי לזהות בזמן ולטפל בהתפתחות היפוקסיה אפילו בהעדר חבישה, כפי שציין ד"ר גונן. הטיפול הנבחר בהיפוקסיה הוא השריית התינוק במים חמימים, כמבואר במשנה, בתלמוד ובהגהות הרמ"א, וכפי שתיאר זאת היטב ד"ר גונן בעדותו.

יד. פתרון תעלומת הרחיצה בחמין

שכיחות היפוספדיאס באוכלוסייה משתנה ממקום למקום [65]. מוצדק, איפוא, להניח כי במקום בו שכיחים יילודים עם היפוספדיאס תהיה הורייה רפואית להשריית התינוק בחמים אחרי הברית, כטיפול מונע היפוקסיה בעטרה. אינדיקציה כזו תיהפך לאינדיקציה מוחלטת במקום בו קיימת שכיחות גבוהה להיפוספדיאס פיני או פיני-עטרתי עם עורלה שלמה. במקומות אלו קיימת סכנה ממשית שההיפוספדיאס לא יזוהה גם לאחר הברית, וללא הטיפול המונע של השרייה בחמין של כל הנימולים, קיימת סבירות גבוהה להתפתחות נמק העטרה בחלק מן הנימולים.

בספרי הפוסקים אנו מוצאים דיווח מאלף על שכיחות גבוהה של היפוספדיאס עם עורלה שלמה (!) בבגדד (עיראק) לפני יותר ממאה שנה. המדווח הוא לא אחר מאשר רבי יוסף חיים, ראש הרבנים בבבל, הידוע בכינויו "הבן איש חי." [66] בשו"ת רב פעלים [67] הוא מפרט: "כי הנה פה עירנו בגדאד יע"א ימצאו הרבה בני אדם בכך שנקב השתן שלהם הוא למטה במקום שיתחברו האמה והעטרה ביחד, והמוהל מרגיש בהם ורואה אותם בשעת המילה וכולם בריאים ומולידים בנים. וימצאו בני אדם שהם ובניהם יש להם כך. ואמר לי אחי שהוא המוהל הגדול בעירנו אשר שלשת רבעי הנולדים הוא מל אותם, שימצא בשנה קרוב למאה וחמישים ילדים שהם כך, ויש אחד שיש לו בן פורת יוסף, כמה ילדים וכולם ברייתם כך, ואמר [אחי] שהוא מרגיש בהם מעת המילה, על כן זה הענין הוא ברור שאין בו שום מיחוש. … ותמהתי איך מצאו דבר זה חידוש בערי אשכנז [68], וכאן הוא דבר המצוי הרבה." בתיאורו של הבן איש חי ישנם כמה יסודות רפואיים ואפידמיולוגיים מעניינים המחייבים תשומת לב.

ראשית, מדובר כאן על תיאור חי של היפוספדיאס המתגלה רק "מעת המילה" ולא קודם לכן. היפוספדיאס "רגיל" עם עורלה לא-שלמה מתגלה בהסתכלות פשוטה, לכל המאוחר בבדיקה המקדימה של המוהל. לעומת זאת היפוספדיאס עם עורלה שלמה ניתן לאבחנה רק מרגע ביצוע המילה, אלא אם נבצע קודם לכן בדיקות מיוחדות מכאיבות. שנית, מתוארת כאן תופעה משפחתית של היפוספדיאס-פיני-רחיקני עם עורלה שלמה, כשהנקב איננו בעטרה אלא בגוף הפין "במקום שיתחברו האמה והעטרה ביחד".

שלישית, מתוארת כאן תופעה אפידמיולוגית של היפוספדיאס-פיני בשכיחות גבוהה מאד. במחצית השניה של המאה ה-19 עלה מספר היהודים בבגדד מכ-20,000 לכ-40,000 [69] כ-200 לידות [70] היפוספדיאס בשנה באוכלוסייה בסדר גודל כזה, משמעותה המיידית היא שכיחות גבוהה של לפחות 15%-25%, בהשוואה לקרוב לאחוז בודד של לידות היפוספדיאס בארה"ב של היום [71].

מאמר רפואי חדש מקיץ 1999 [72] מתאר הבדלים בשכיחות ובחומרת היפוספדיאס בין שני מקומות בבריטניה Southampton ו-Portsmouth . הגורם האתיולוגי היחידי שנמצא היה סיפור משפחתי, ממצא התומך בתורשה פוליגנית של המום המולד. ממצאים מעניינים אלה מזכירים את תוצאות תצפיתו של ר' יוסף חיים מלפני כמאה שנה, כאשר תיאר היפוספדיאס משפחתי הנדיר מאד באזור גיאוגרפי אחד (מערב אוקראינה) והמצוי במקום אחר (בבל). שכיחות גבוהה כל כך של היפוספדיאס-פיני עם עורלה שלמה בבבל, מסבירה היטב לא רק את קביעתו של הרמב"ם "מקום שדרכן להרחיץ את הקטן מרחיצין אותו בשבת … מפני שסכנה היא לו", אלא גם את הנחרצות של פסיקת התלמוד הבבלי" [73]: הלכה כרבי אלעזר בן עזריה (הדורש לרחוץ בחמין גם ביום השלישי), בין בחמין שהוחמו בשבת בין בחמין שהוחמו מערב שבת, בין הרחצת כל גופו, בין הרחצת מילה – מפני שסכנה היא לו". וכמובא בתלמוד הירושלמי בשם רבני בבל: רבי יוסי בר בון בשם רבנין דתמן: מחמין לו (לנימול) חמין בשבת". שכן במקום בו שכיחים יילודים עם היפוספדיאס פיני עם עורלה שלמה קיימת סכנה ממשית שההיפוספדיאס לא יזוהה גם לאחר הברית, וללא הטיפול המונע של השרייה בחמין של כל הנימולים, קיימת סבירות ממשית להתפתחות נמק העטרה בחלק מן הנימולים.

במילים אחרות ניתן לומר כי ה"בן איש חי" יחד עם ד"ר גונן נתנו לנו מפתח ליישוב התמיהות על הלכות רחיצה בחמין, שהוצגו בפרקים ז-י לעיל.

טו. היפוקסיה שלאחר המילה בישראל

ראוי להדגיש כי היפוקסיה ספונטנית של העטרה בעקבות ברית מילה, אף שהיא צפוייה יותר אצל נימולים עם היפוספדיאס-פיני, היא איננה ייחודית רק להם. אספקת הדם העורקי לרקמות האבר איננה אחידה אצל כלל האוכלוסייה. אנגיוגרפיה של עורק הערווה (artery pudendal), המספק את הדם לעורקי האבר, הראתה שונות גבוהה של פריסת עורקי האבר בגברים נורמלים [74]. וריאציות מסויימות של פריסה כזו משנות את הקף הגיבוי לאספקת הדם לעטרה, ואת הסיכון להיפוקסיה של העטרה לאחר ברית. משום כך אנו עלולים למצוא היפוקסיה ספונטנית של העטרה לאחר ברית גם אצל נימולים "נורמליים" כביכול, מצב היוצר אינדיקציה רפואית להשריית הנימול במים חמימים כאמור למעלה. המידע הרפואי על היפוקסיה שלאחר ברית היה קיים, כאמור, במערכת המילה הדתית ובספרות ההלכה. אולם חלקו העיקרי עדיין חסר בספרות הרפואית בת ימינו. כתוצאה מכך, הכשרה רפואית של מוהלים אשר ניתנת על ידי רופאים איננה כוללת את המידע החשוב הזה [75]. יתר על כן, גם מוהלים רבים האמונים על מסורת המילה של השו"ע לא תודרכו מעולם בנושא ההשריה בחמין כפעולת מניעה להיפוקסיה [76]. התוצאה הבלתי נמנעת היא הופעה, אמנם נדירה יחסית, של היפוקסיה שלאחר המילה, תופעה שהיתה נמנעת אילו אותם נימולים היו מושרים במים חמימים כפסק ההלכה של התלמוד הבבלי.

בעשור האחרון אירעו בישראל מספר מקרים של נמק העטרה שלושה עד עשרה ימים לאחר הברית. בכל המקרים הברית בוצעה בידי מוהלים בעלי ניסיון רב-שנים. בדיקה מעמיקה של מקרים אלו מצביעה על סבירות גבוהה שמדובר בהיפוקסיה שלאחר המילה, היפוקסיה שהיתה יכולה להימנע על ידי השריית התינוק במים חמימים גם אחרי המילה וגם ביום השלישי. קרוב לודאי שגם השרייה במים חמים מייד לאחר גילוי סימני ההיפוקסיה הראשונים, היתה עשויה למנוע את התפתחות הנמק. אך חוסר הידיעה הן של הרופאים שבדקו את הנימולים והן של המוהלים, מנע את הייעוץ הרפואי הנכון במקרים הללו.

טז. חוות-דעת רפואיות שגויות

עיון בחוות הדעת הרפואיות שנמסרו לבתי המשפט איננו מציג הסבר רפואי מניח את הדעת. ניכר שהרופאים, כותבי חוות הדעת, אינם מכירים את תופעת ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית. משום כך, במבט לאחור הם מחפשים הסברים רפואיים אחרים, הסברים אשר בלשון המעטה ניתן לומר שאינם משכנעים.

נציג כאן שני מקרים אופייניים:

מקרה ראשון: ד"א, בנם של בני הזוג א', נימול ביומו השמיני, בצהרי יום השבת, 25 בינואר 1992. באותו יום התקשר המוהל ושאל אם הנימול מטיל מימיו "והכל בסדר". למחרת הגיע המוהל והסיר את התחבושת. גב' א' אימו של התינוק זוכרת כי משהסיר המוהל את התחבושת נראה האבר "רגיל ובצבע ורוד". רק כעבור 6-7 שעות לפחות השתנה מעט צבעו של האבר, שינוי שהחמיר למחרת. למחרת, בטיפת חלב, הופנתה האם למרפאת ילדים ומשם לבית החולים אליו הגיעה עם התינוק כעבור יום נוסף. גם בבית החולים לא בוצעה, כנראה, השרייה במים חמימים. למחרת אישפוזו ראש העטרה כבר השחיר. כעבור 10 ימים נוספים נשר החלק השחור בבית החולים [77]. התביעה הפלילית (!) צירפה לכתב האישום חוות דעת רפואית של ד"ר א"א, כירורג-פלסטי מומחה ממרכז הארץ. חוות דעתו הסתמכה על ראיון עם ההורים ובדיקת התינוק שנה וחצי לאחר הברית, ועל ארבעה מסמכים: סיכום לידה, תעודת שהייה בבית החולים, מכתב שיחרור מבית החולים והזמנה למרפאה לכירורגיה פלסטית. בניתוח הגורמים לנשירת העטרה הוא כותב [78] כי: "הסיבה לכך טמונה כנראה באחת משתי [79] סיבות:

1. כריתה של חלקו בעת הברית ונמק של השיריים לאחר מכן.

2. בגלל החבישה שלאחר הברית, נגרם לחץ אשר מנע אספקת דם לראש איבר המין וכתוצאה מכך התפתח נמק. לדעתי, הסיבה השניה היא הסבירה יותר".

מתוך הנתונים המוסכמים של המקרה ברור שקשה לקבל את שתי האפשרויות. לא רק המוהל אלא גם האם העידה שלאחר הסרת התחבושת למחרת הברית "נראה איבר המין רגיל ובצבע רגיל (ורוד) [80]. מוסכם גם שלא היו אז קשיים בהטלת שתן או סבל של התינוק. ומוסכם שהשינוי בצבע העטרה התרחש לא בזמן היות הפין חבוש אלא שעות רבות אחר כך. משום כך שתי האפשרויות הללו אינן סבירות כלל, ואין ספק שהן נכתבו מחמת העדר הסבר מספק אחר. דומני שהנתונים שהובאו בפרקים הקודמים על תופעת "ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית" מסבירים היטב לא רק את עצם התופעה אלא גם את דרכי המניעה ואת הטיפול הרפואי הראשוני הנדרש.

מקרה נוסף נדון בתביעה אזרחית בירושלים [81]. התינוק ר"א נמול בשמיני ללידתו בצהרי יום ראשון, ערב שבועות, 15 במאי 1994 ע"י הרב נ"ז. מוסכם כי הוא נבדק כעבור חצי שעה שוב ע"י המוהל שהחליף את תחבושתו, והטיל שתן ללא הפרעה וללא סימני סבל כלשהם. כאמון על מסורת השו"ע, המוהל לא הורה על רחצה בחמין. המוהל הסיר את התחבושת למחרת במוצאי החג, ובדק שוב את התינוק ביום שלישי בערב. את הבדיקה האחרונה ביצע המוהל אור ליום חמישי, שלשה ימים ורבע לאחר הברית. בבדיקה זו הבחין המוהל בהתחלת השחרה של העטרה [82]. התינוק הובא לחדר מיון כעבור יום וחצי נוסף, ביום שישי בבוקר, אובחן כסובל מנמק יבש בראש העטרה, ונשלח לביתו ללא טיפול נוסף וללא המלצה לרחצה בחמים. כעבור יממה, כשמצב הפין החמיר, הובהל התינוק לבית החולים, טופל באנטיביוטיקה רחבת טווח, וכעבור כמה שעות נשר חלקו המרוחק של הפין. הורי התינוק תבעו תשלומי נזיקין מהמוהל בטענה שהיתה חבישת לחץ ביום הברית שגרמה לנמק. חוות דעת רפואיות אותן צירפו ההורים לכתב התביעה ואשר תמכו בטענה האמורה, נאלצו להתמודד עם העובדה שאחרי הברית התינוק הטיל שתן ללא הפרעה וללא סימני סבל כלשהם אפילו לפני הסרת החבישה, מצב אשר מעולם לא תואר, וקרוב לוודאי שאינו אפשרי בכלל, בזמן חבישת לחץ. לבית המשפט הובאו גם עדויות ומסמכים סותרים בשאלה האם התינוק הנדון סבל מהיפוספדיאס פיני [83] מולד עם עורלה שלמה.

ד"ר א"ל, מומחה לאורולוגיה מבית חולים במרכז הארץ שהוזמן על ידי התובע, כתב בחוות דעתו כי –

"נמק לאבר נגרם כאשר קיימת פגיעה לאספקת הדם. מספר מצבים עלולים לגרום לכך, החל מחבלה חמורה, דרך זיהום קשה ועד ללחץ. במקרה שלפנינו אין תיעוד לכל גורם אחר שעלול היה לגרום להפרעה חמורה באספקת הדם לפין אלא חבישת הלחץ שבוצעה לעצירת הדימום."

ד"ר א"ל לא התמודד עם העובדה שלא היתה שום עדות לחבישת לחץ, ושהתינוק הטיל שתן ללא הפרעה וללא סימני סבל גם במהלך היממה בה היה חבוש. מדבריו ראה כי הוא לא הכיר את הנתונים שתוארו בפרקים הקודמים על תופעת "ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית" נתונים המסבירים היטב לא רק את עצם התופעה אלא גם את דרכי המניעה ואת הטיפול הרפואי הראשוני הנדרש.

גם ד"ר י"ל מומחה לכירורגיה כללית ולכירורגיה אורולוגית אשר הוזמן על ידי התובע, לא הכיר את תופעת "ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית" ומשום כך נאלץ להסביר את הנמק בחבישת לחץ, למרות העובדה שהתינוק הטיל שתן ללא הפרעה וללא סימני סבל כלשהם. לאור העדויות הסותרות על אפשרות שהתינוק סבל מהיפוספדיאס, הוא אף ציין [84] כי במאמר בסיסי באורלוגיה פדיאטרית משנת 1991 לא מצא "כל אזכור לפגיעה משמעותית באספקת הדם לעטרה במקרים של היפוספדיאס".

אם נזכור כי דיווח ראשון בספרות הרפואית על פגיעה באספקת הדם לעטרה במקרים של היפוספדיאס הופיע רק בשנת 1995, מובן העדר האיזכור במאמר הבסיסי מ-1991. ואכן ד"ר. I.H, אורולוג מומחה מלונדון שהוזמן ע"י ההגנה כתב, בהסתמכו הן על השינויים האנטומיים בהיפוספדיאס והן על חוות דעת עדכניות (1998) של מומחים בעלי שם באורולגיית ילדים מבריטניה, כי דווקא כן קיימת הפרעה משמעותית באספקת הדם לעטרה ביילודים עם היפוספדיאס. יתר על כן, לאור הלקח הנלמד מתולדות הרפואה בכלל, ומהתפתחות הידע הרפואי הקשור למילה בפרט, צפוי כי יעברו עוד כמה שנים עד שהנתונים, המצויים עדיין רק בספרות המקצועית של המוהלים, יתפסו את מקומם הראוי בספרות הרפואית, כפי שאכן קרה בסוגיות שתוארו בפרקים ג-ה לעיל [85].

גורם העשוי להאיץ תהליך חשוב זה הוא ניסיונם הרפואי והמקצועי של רופאים מומחים המנוסים גם בביצוע בריתות ביילודים, גם ברפואה מתקדמת, וגם בידע מעמיק בספרות המילה ההלכתית. עדותו של ד"ר גונן איננה, איפוא, רק מסמך משפטי שגרתי, אלא היא מהווה גם איזכור רפואי ראשון של תופעת "ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית" ושל הטיפול הראשוני בה, תופעה השכיחה יותר ביילודים עם היפוספדיאס פיני, ואשר תיתכן בנדירות רבה יותר גם ביילודים רגילים.

יז. משמעות משפטית

עורכי דין העוסקים בסוגיות כאלו, ראוי שיהיה בידם יותר מאשר מידע שטחי או פופולרי. השתלמויות ברפואה הלכה ומשפט חייבות להתפתח ולהתרחב על מנת לאפשר העמקה בתחומים הרפואיים הנדונים בבתי המשפט. לא נופתע אם ייצוג משפטי בסוגיות רפואיות מסובכות, מבלי שלמייצג תהיה הבנה אמיתית של הסוגיות, עלול להיחשב יום אחד כרשלנות מקצועית (malpractice) הניסיון מראה כי מערכת משפטית רואה עצמה כניצבת מעל המערכות הבאות להתדיין לפניה, כאשר לא תמיד מצויים בידיה הכלים הנדרשים להכרעה במחלוקות מקצועיות. תלותו של הדרג השופט במערכות מקצועיות, אשר מטבע הדברים אינן רגילות לפרוס את מגבלותיהן לפני בית המשפט, מחייבת לא רק זהירות נדרשת אלא גם חכמת חיים אמיתית המספקת יכולת מסוימת לעמוד על מגבלות מקצועיות קיימות. הדבר נכון שבעתיים כאשר דיון משפטי מתקיים בזמן בו מתפתח במקביל גם הידע הרפואי הקשור לדיון, ויש צורך להגיע להכרעה בטרם הושג קונצנזוס בינלאומי מקצועי.

התפתחות המידע בסוגייה המרתקת של "היפוקסיה ספונטנית של העטרה לאחר ברית" מהווה דוגמה אקטואלית למצב כזה בו ניתנות חוות דעת רפואיות שגויות, ולעיוות הדין.

יח. משמעות הלכתית-רפואית

שוחחתי עם כמה מוהלים ותיקים, ביניהם המוהל האחרון (הרב נ"ז). הם אכן למדו מרבותיהם את הנהגות המילה של מרן השו"ע, ולא נהגו להורות על רחצה בחמין לאחר הברית גם בחול. בעקבות המלצתי החלו להורות להורי הנימולים לרחוץ בחמין החל ממחרת המילה. לדברי כולם, מאז הנהגת הרחיצה, מהירות הריפוי של האבר הנימול השתפרה באופן בולט. לארץ ישראל נקבצו ובאו יהודים מכל רחבי תבל. הן ממקומות וממשפחות בהם הרחצה בחמין חיונית למניעת סכנה, והן ממקומות בהם סכנה כזו אינה מצויה. לאור הניסיון הקליני שהצטבר בנושא, דומני, כי במדינת ישראל אנו מצווים להקפיד על רחיצה בחמין לאחר המילה בכל הנימולים, וחמירא סכנתא מאיסורא. כמו כן בעת הכשרת מוהלים מן הראוי ללמדם את הסוגייא ההלכתית-רפואית הזו, ואת המסקנות המעשיות הנובעות ממנה.

יט. פתרון תעלומת המציצה

מייד לאחר חיתוך או פגיעה בעורק דם, דפנות העורק מתכווצות וחוסמות, או לפחות מקטינות, את המשך הזרימה. ההתכווצות נגרמת הן על ידי רפלקס עצבי אך בעיקר על ידי תגובה מקומית של שרירי דפנות העורק, שגורמים, כנראה, להולכת פוטנציאל פעולה לאורך כמה סנטימטרים של דופן העורק [86]. כריתת העורלה יכולה, אם כן, להביא לחסימה זמנית של עורקי-הגב עקב התגובה המקומית לחיתוך עורקיקי העורלה – המתפצלים מעורקי-הגב – בזמן חיתוך העורלה [87]. חסימה כזו שראשיתה התכווצות שרירי העורק, ממשיכה להתפתח לחסימה קבועה באמצעות מנגנוני הקרישה של הדם. רק פתיחה מיידית של החסימה ההתכווצותית תמנע את המשך תהליך הקרישה המקומית ואת הפיכת החסימה לקבועה. אמנם חסימה כזו, גם אם תמנע את אספקת הדם של עורקי הגב לעטרה, לא תמנע, בדרך כלל, את אספקת הדם האלטרנטיבית לעטרה באמצעות עורקי השופכה המוגנים והמרופדים.

אולם באותם מקרים בהם קיימת פגיעה מולדת בעורקי השופכה, עלולה החסימה הזמנית בעורקי הגב להביא להיפוקסיה חריפה של העטרה, להפוך לחסימה קבועה, לגרום נזק בלתי הפיך ואף לסכן את התינוק.

לעומת זאת, המציצה מייד אחר המילה, יוצרת תת-לחץ ברקמות ובכלי הדם של העטרה, ובכך מעלה את מפל הלחצים בין כלי הדם שבבסיס האבר לבין כלי הדם שבראשו. כשהפרש הלחצים בין כלי הדם בבסיס האבר לבין המשכם בעטרה גדל – החסימה הזמנית החריפה עשויה להיפתח, הדם עשוי לחזור ולזרום לעטרה, כך שגם סכנת ההיפוקסיה החריפה המיידית וגם הסכנה להתפתחות חסימה קבועה באמצעות תהליך הקרישה, פוחתות במידה ניכרת.

ברור איפוא, כי דברי חז"ל והפוסקים שהמציצה עשויה למנוע סכנה לתינוק, מתאימים במדוייק למידע הרפואי העדכני שבידינו. המציצה, כמו גם הרחיצה בחמין, מהווים נדבך חשוב במאבק להקטנה מרבית של סיכוני המילה. מנגנון הפעולה של הלכות אלו מובן היום היטב, במיוחד לאור הלקחים ממקרי נמק העטרה שתוארו בפרקים הקודמים.

עם הבנת הדברים כפשוטם מומלץ, בדרך כלל, לשוב ולעיין בדברי הראשונים. ואכן, עיון חוזר בדבריו של רבי יעקב הגוזר [88], מאשר, באופן מפתיע, את ההבנה הרפואית המעודכנת:

"מציצה כיצד? אחר הפריעה מייד מכניס את האבר לתוך פיו ומוצץ את הדם בכל כוחו משום שהדם נקרש בפי האמה וסכנה הוא אם אינו מוצץ [89]. כדאמרינן בפ' ר"א: אמר רב פפא אומנא דלא מייץ מעבירין ליה משום דדם נקרש בין האמה והוא סכנה" [90].

 לסיכום ניתן לומר כי לאור הלקחים הקליניים שהפקנו בשנים האחרונות ממקרי היפוקסיה של העטרה אחרי מילה, ולאור הידע האנטומי והפיזיולוגי המודרני של השנים האחרונות, חזרנו סוף סוף להבין את הסיבה הרפואית להוריית המציצה של חז"ל כפשוטה.

מקור: שנה בשנה תשס"ב, עמ' 83-104.



1.      Niku SD, et al Urol Clin North Am 1995 Feb; 22(1):57-65

2.      Sharon Bass (Deputy Editor) Maine Times, January 1997, Vol. 29 No. 9

3.      NEJM April 24, 1997; 336(17):1244-1245.

4.      Wiswell Thomas E. שם.

5.      שם.

6.      שבת, פרק יט, משניות ב-ג, ובסוגיות הש"ס והפוסקים שבעקבותיהן.

7.      רמב"ם הלכות מילה פרק א הלכה יח.

8.      רמב"ם, הלכות יסודי התורה, פרק חמישי.

9.      ילקוט שמעוני, פרשת יתרו רמז רצב, ובמקבילה: ויקרא רבה (וילנא) פרשה לב ד"ה ויצא בן.

10.     In England, the Royal House has a long tradition requiring that all male children be circumcised by the Jewish "mohel" of London." Alfred J. Kolatach's, The Jewish Book of Why. (Middle Village, New York; Jonathan David, 1981)

11.     http://funspot.net/malka/

12.     Harrison's Principles of Internal Medicine, 14th edition (1998) p. 737

13.     קצנלסון י"ל, התלמוד וחכמת הרפואה, (הוצאת "חיים", ברלין, 1928), עמ' 277

14.     הובא: ; Otto JC, Med Respiratory 6:1, 1803 Rosner F, Ann Intern Med 70:833, 1969 אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ג' (מכון שלזינגר, ירושלים, תשנ"ב) ערך "מילה" הע' 459; מובא גם לעיל עמ' 253-316.

15.     יבמות סד, ב.

16.     רמב"ם, הלכות מילה, סוף פרק א.

17.     בית הבחירה, יבמות סד, ב.

18.     הגהות על שו"ע יורה-דעה, רסג, ב, (בשם חידושי אגודה פר"א דמילה).

19.     קצנלסון י"ל, התלמוד וחכמת הרפואה, עמ' 231-226.

20.                   Julius Preuss, Biblical and Talmudic Medicine, (Translated and edited by Fred Rosner,

                                                           Hebrew Publishing Company, New York, 1978) p. 245

21.     תלמוד בבלי, מסכת יבמות, סד,ב.

22.     אמנם מאות שנים אחר כך, בהעדר ביאור מפורט לפסק ההלכה הנ"ל (המבוסס, כידוע לנו היום, על הבנת תורשת ההמופיליה), היו מחכמי ישראל שבעקבות רופאי דורם נטו לשוויון מלא בין זכרים לבין נקבות. לדוגמא: רבנו מנוח, הובא בבית יוסף טיו"ד רסג.

23.     תיאור האנטומיה, הפתולוגיה והפתופיזיולוגיה של היפוספדיאס מובא להלן בפרק יג.

24.              Hatch DA, Maizels M, Zaontz MR, Firlit CF, Hypospadias hidden by a complete prepuce,

                                                                    Surg Gynecol Obstet 1989 Sep; 169(3):233-424

25.     ר' יוסף חיים (הבן איש חי), שו"ת רב פעלים, אהע"ז, ח"ג, סי' יב. וראה להלן פרק יד.

26.     מ' שוחט וש' אשכנזי, רפואת ילדים (מהדורה שלישית, הוצאת דיונון, אוניברסיטת תל-אביב, 1990). חלק א, עמ' 123-121.

27.     קיימות גם סיבות נוספות לצהבת הילוד, הכוללות הן פתולוגיות אחרות והן צהבת פיזיולוגית שכיחה הנובעת מחוסר בשלות זמנית של הכבד, אשר בימים הראשונים שלאחר הלידה איננו מסוגל לפרק את כל כמות הבילורבין המוצעת לו.

28.     שבת קלד, א.

29.     לוי יעקב, נועם י, קסח-קעט, תשכ"ז.

30.     "ירוק" במקומות רבים בתלמוד הוא הצהוב של ימינו. לדוגמא ראה ברכות כה, א, רש"י ד"ה ירקון "חולי ששמו גלינצה", ובאוצר לעזי רש"י לר"מ קטן, ערך 18: "ילונצי"ה – jalocie – צהבת". וראה בערוך השלם ערך ירק.

31.     שבת, פי"ט משנה ב.

32.     מוהל בן המחצית הראשונה של המאה ה-13 למנינם. (יעקב סג"ל גלאסבערג המוהל, שו"ב דק"ק ברלין, פתח דבר לספר זכרון ברית לראשונים, ברלין תרנ"ב, מהדורת צילום: ירושלים, תשל"א, עמ' VIII).

33.     זכרון ברית לראשונים (שם), עמ' 20.

34.     ד"ר א"מ מזיא, ספר המונחים לרפואה ולמדעי הטבע, ירושלים תרצ"ד. ראה ב"י יו"ד, רסד, על ספקם של חכמי ספרד; בנו"כ שם; ובפירושו של הרב יוסף קאפח לרמב"ם, מילה, ב, ס"ק ו.

35.     שבת דף קלג עמוד ב.

36.     הלכות מילה פרק ב.

37.     דהיינו "או אבק סמים העוצרים את הדם", שו"ע, יו"ד, רסד, ג.

38.     שם.

39.     חכמת אדם, קמט, יד.

40.     בהעדר מסורת ברורה מהי הסכנה הנמנעת על יד המציצה רבו ההשערות והדעות. ראה שדה חמד, מילואים לקונטרס המציצה; הרב משה בונם פירוטינסקי, ספר הברית (ניו-יורק תשל"ג), סי' רסד, מקור וביאור הלכה ס"ק ז; הרב אברהם קאהן, ברית אברהם הכהן על רבינו יעב"ץ – הלכות מילה (ברוקלין תשנ"ד), עמ' קצ-קצא; אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ג' ערך "מילה" (מכון שלזינגר, ירושלים, תשנ"ב); ראה גם לעיל עמ' 253-316.

41.     הגרא"י קוק, דעת כהן, קמ-קמב; ברית אברהם הכהן (שם), עמ' קצא-קצב; תפארת ישראל, שבת, יט משנה ב.

42.     רש"ר הירש, שו"ת שמש מרפא, סימנים נד-נה. הובא בברית אברהם הכהן (שם), עמ' קצד-קצה.

43.     ר' יצחק בר ששת, שו"ת הריב"ש, תמז.

44.     ריב"ש שם.

45.     אברהם שטינברג, מבוא לפרקים בפתולוגיה בתלמוד ובנושאי כליו, ספר אסיא ו, 198-193.

46.     פרקים ג-ה לעיל.

47.     רש"ר הירש, שו"ת שמש מרפא (שם), סי' נד; הרב אשר אנשיל גרינוואלד, זוכר הברית (אוזהאראד-אונגוואר, תרצ"א), יב, לא.

48.     זוכר הברית (שם), יא, יח-יט.

49.     רש"ר הירש, שו"ת שמש מרפא (שם), סי' נה. הובא בברית אברהם הכהן (שם) עמ' קצה; הגרא"י קוק, דעת כהן, קמא-קמב.

50.     שבת, יט:ג.

51.     שבת, קלד, ב.

52.     Semmelweis, 1865-1818

53.     רמב"ם הלכות שבת פרק ב הלכה יד.

54.     רמב"ם הלכות מילה פרק ב הלכה ח.

55.     שולחן ערוך אורח חיים סימן שלא סעיף ט.

56.     עיקרי הדברים מתאימים לשיטת תוס' רי"ד, שבת, שם שהובאו גם בשבלי הלקט, הלכות מילה, ב. כעין זה הנהיג רבי יעקב הגוזר (שם) עמ' 33. אחרי שהביא את סוגיית התלמוד והפוסקים הוא כתב: "לפיכך התירו רבותינו לעשות מדורה לחמם חמין ולעשות כל צרכי מילה בשבת שחל להיות תוך ג' ימים הראשונים כדרך שעושין בחול היכא דלא איברי", הוא הוסיף "ואני הצעיר הגוזר הנהגתי לרחוץ הקטן ביום השלישי כשחל בשבת באותן חמין שהוחמו מערב שבת רחוק בלילה ומעכבין ליה לקטן כל השבת בלא רחיצה עד מוצאי שבת … וזאת החומרא איני מחמיר אלא שאני יודע בבירור שאין סכנה", … עיי"ש .

57.     תא 001013/96 בביהמ"ש המחוזי בירושלים, פרוטוקול הדיון מתאריך 09/03/1998, עמ' 82.

58.     מקרים כאלו שכיחים יותר בתינוקות עם פגם מולד של היפוספדיאס, כפי שרמז לכך ד"ר גונן בהזכירו את גילוי ההיפוספדיאס בתינוק אחרי הברית ואת הימנעותו, משום כך, מחבישת האבר. ההסבר האנטומי והפיזיולוגי הרלוונטי מובא להלן בפרקים יב-יג.

59.     Gray's Anatomy, 35th edition, Pub. Longman 1973, pp. 670; 1347-1348

60.                        Sobotta Atlas of Human Anatomy, 11th English Edition Urban & Schwarzenberg,

                                                                            Baltimore-Munich, 1990), vol. 2, fig. 338

61.     ראה                 Guyton A.C., Textbook of Medical Physiology, 5th edition, (W.B. Saunders Co

                                                                                              Philadelphia, 1976), p. 99

62.     Nelson Textbook of Pediatrics, 12th edition (W.B. Saunders Co., Philadelphia 1983)

63.     שם. p. 1392.

64.     על אנומליה נוספת באספקת הדם לעטרה הקיימת בכל יילוד הסובל מהיפוספדיאס עם עורלה שלמה, ראה: Pathophysiology of meatal stenosis following circumcision, British Journal of Urology, 1995 and Persad R, Sharma S, McTavish C, Imber C, Mouriquand PDE, Clinical presentation; 75:91-93

65.     שכיחות המום בעולם המערבי משתנה ממקום למקום ונעה בין 1 ל-8 לאלף יילודים (פקטור של800% !). ראה: Nelson Textbook of Pediatrics, ibid; Harrison's Principles of Internal Medicine, 14t edition, vol.II p. 2130 (McGraw-Hill, New York, 1998)

66.     ר' יוסף חיים ב"ר אליהו (מהרי"ח), נולד בבגדד בשנת 1835. נפטר: 1911.

67.     שו"ת רב פעלים, אהע"ז, ח"ג, סי' יב.

68.     ר' יוסף חיים מבגדד מתייחס כאן לתשובה בשו"ת שואל ומשיב תליתאה ח"א סי' ר"ו, מאת ר' יוסף שאול נתנזון (1875-1810) מלמברג (לבוב, עיר במערב אוקראינה), תשובה המתייחסת להיפוספדיאס כמשהו נדיר ביותר.

69.     אנציקלופדיה עברית, ערכים בגדאד; עראק.

70.     מקרים שנצפו על ידי המוהל המל 75% מהילדים, משמעותם כ-200 מקרים באוכלוסיית הנימולים כולה.

71.     Harrison's Principles of Internal Medicine, ibid

72.                            Chambers EL, Malone PS, The incidence of hypospadias in two English cities:

                           a case-control comparison of possible causal factors, BJU Int 1999 Jul;84(1):95-8

73.     רבי אבהו בשם רבי יוחנן. ואכמ"ל.

74.                 Bennett Alan H., Impotence – Diagnosis & Management of Erectile Dysfunction . W.B.

                                                                            Saunders Co., Philadelphia, 1994), p. 21,

75.     בי"ד סיון תשל"ז התקיים בבית החולים שערי צדק בירושלים כנס ארצי של מוהלים. הכנס אורגן על ידי המכון ע"ש ד"ר פ' שלזינגר לחקר הרפואה ע"פ התורה בשיתוף עם הועדה הבין משרדית לפיקוח על המוהלים ליד הרבנות הראשית לישראל. סיכום ההרצאות הרפואיות של הכנס פורסם בחוברת מיוחדת בעריכת ד"ר אברהם שטינברג, בהוצאת מכון שלזינגר, וחזר ונדפס בספר אסיא ג (הוצאת ראובן מס, ירושלים תשמ"ג), עמ' 392-355, עיי"ש.

76.     למרות שבאשכנז נוהגים, בדרך כלל, כרמ"א, הרב צבי בנימין אויערבך מפראנקפורט דמיין, כתב בספרו ברית אברהם (פראנקפורט, 1880) עמ' 89, כי "אין אנו נוהגין ברחיצת הילד קודם ואחר המילה" (!)

77.     מקור: בית משפט השלום בתל-אביב-יפו, ת"פ 4463/96, מ"י נ. טריקי יוסף, הכרעת הדין מיום 15/7/97, עמ' 5-4.

78.     ד"ר א"א, עמוד 2 של חוות דעתו הרפואית מיום 22/2/94.

79.     השגיאה במקור.

80.     הכרעת הדין, שם.

81.     ת"א 001013/96 בבית המשפט המחוזי בירושלים.

82.     בבית המשפט נשמעו עדויות סותרות אם ההשחרה נצפתה לראשונה בבדיקה זו או קודם לכן.

83.     בספרות הרפואית מאז סוף שנות השמונים מוכרת התופעה של היפוספדיאס פיני (בצד הרחיקני של הפין) עם עורלה שלמה. ראה למשל:Hatch DA, Maizels M, Zaontz MR, Firlit CF, Hypospadias hidden by a complete prepuce, Surg Gynecol Obstet 1989 Sep;169(3):233-4

84.     בחו"ד משלימה ללא תאריך מינואר 1999.

85.     מחקר ראשון מסוגו בו נבדק המצב האנטומי בהיפוספדיאס פורסם רק בסתיו 1998. ראה:
Baskin LS, Erol A, Li YW, Cunha GR. Anatomical studies of hypospadias. J Urol 160 (3 Pt .2:1108-15) Sep 1998 ; החוקרים ניתחו וביצעו חתכים היסטולוגיים עדינים בפין היפוספדיאס של נפל בשבוע 33, והשוו את ממצאיהם לפינים של נפלים "נורמליים". מסקנות המחקר היו: "The most striking difference between the normal and hypospadic penis is the abnormal urethra and glans with respect to vascularity"
דהיינו שההבדל העיקרי בין פין היפוספדיאס לפין נורמלי הוא הפיזור הוסקולרי בעטרה (שם עמ' 1112). המאמר מסיים את הדיון בהצהרה שכדאי להרחיב את הידע הרפואי החסר בתחום זה, כדי שנוכל לתכנן אסטרטגיות טיפוליות טובות יותר.

86.     Guyton A.C., Textbook of Medical Physiology, 5th edition, (W.B. Saunders Co Philadelphia, 1976), p.99

87.     לעיל פרק יב.

88.     זכרון ברית לראשונים, ברלין תרנ"ב, עמ' 20.

89.     ההדגשה שלי (מ.ה.)

90.     ההדגשה שלי

רשלנות רפואית – היבטים רפואיים, ציבוריים והלכתיים

רשלנות רפואית – היבטים רפואיים, ציבוריים והלכתיים

מקור: שטינברג א, רשלנות רפואית – היבטים רפואיים, ציבוריים והלכתיים, מתוך מבוא לספר: ג. פרישטיק וא. גלרט, רשלנות רפואית בפסיקה, הוצאת כרמל ספרות משפטית, רמת גן, עמ' ו-כא, 2000

 

רשלנות רפואית – היבטים רפואיים, ציבוריים והלכתיים

 

פרופ' אברהם שטינברג

 

 

נתבקשתי על ידי עו"ד גידי פרישטיק לכתוב מבוא לאוגדני הספר "רשלנות רפואית בפסיקה". לכבוד הוא לי להיענות בחיוב לבקשה זו.

 

הנני סבור כי מעשה גדול עשו עורכי הספר שלפנינו בכך שקבצו וערכו את פסקי הדין בנושאי רשלנות רפואית בישראל. חשיבות הספר שלפנינו היא גדולה מאד לא רק למשפטנים העוסקים בתחום זה אלא גם לרופאים שהם נשוא-הדיון.

 

הגשת החומר הרב בצורה מסודרת ולפי תתי-נושאים מאפשר לימוד העקרונות והפרטים הנוגעים לרשלנות רפואית, ועל ידי זה יש בכוחו להביא לשיפור הרפואה לטובת החולים. דבר זה יכול להיעשות על ידי הפנמת המסקנות הנובעות מהפסיקה בנידון מחד, אך אולי יש בלימוד החומר גם יכולת להביא לידי שינוי משפטי/חברתי מסויים במגמות המסתמנות כיום בנושא הרשלנות הרפואית, שלא כולן הן לטובה. מן הראוי לערוך סיכום ביניים במצב הענינים, ולחשוב על פתרונות אופטימליים יותר לטובת החולים ומערכת הבריאות.

 

במבוא זה הנני מבקש להתייחס להיבטים ההגדרתיים של הנושא, לנתונים אפידמיולוגיים ודמוגרפיים רלוונטיים, למטרות ולתוצאות של התביעות והפסיקות בנושא הרשלנות הרפואית מנקודת המבט הרפואית והציבורית, ולהיבטים של המשפט העברי בנידון.

 

א.       הגדרות

 

            באופן עקרוני כל אדם אחראי לתוצאות התנהגותו אם התקיימו התנאים הבאים:

 

        · הוא הפר את חובת הזהירות שלא להזיק לזולת או לרכושו

        · חלה עליו חובת זהירות כזו

        · מדובר במצב אשר בני אדם היו חוזים באופן רגיל שהוא עלול לגרום נזק; אבל אם מרבית בני האדם לא היו חוזים מראש את ההתנהגות המסויימת כעלולה לגרום לנזק, ייראה הנזק כתקלה, ואין עליו אחריות.

 

            מבחינה משפטית מוגדרת 'רשלנות' במיכלול של מצבים:

 

        · מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה אותו באותן הנסיבות

        · או הימנעות ממעשה שאדם סביר ונבון היה עושה אותו באותן נסיבות

        · או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות.

אם נהג אדם במעשה רשלני כזה, וגרם במעשהו הרשלני לנזק לזולתו — הרי שעשה עוולה [1].

 

            קיימות הגדרות מפורטות יותר ביחס למעשים החורגים מהראוי:

 

        · התרשלות — סטיה התנהגותית מרמת זהירות סבירה, היינו מצב שאדם 'סביר' היה יכול לצפות את התוצאה הרעה שעלולה להיווצר כתוצאה ממעשה או מחדל זה, אך מבלי שהאדם העושה זאת היה מודע לעובדה שהתנהגותו לוקה בחוסר זהירות, והוא-עצמו לא צפה כלל לתוצאה כזו, ולעושה לא היתה כוונה לגרום לנזק.

        · פזיזות — סטיה התנהגותית מרמת זהירות סבירה, תוך כדי ידיעה שההתנהגות לוקה בחוסר זהירות.

        · בהקשר רפואי — רופא ייחשב כרשלן אם אין הוא חוזה מראש סיכונים שרופא 'סביר' במקצועו היה צופה אותם ומקדם את פניהם; רופא ייחשב כפזיז אם היה חוזה מראש שהטיפול הרפואי שהוא נותן לחולה כרוך בסיכון ממשי לחייו או לבריאותו, והוא נוטל על עצמו במודע סיכון כזה, כשהוא ער לכך שרופא סביר לא היה נוטלו.

 

כללי הרשלנות הרפואית נגזרים במידה רבה מכללי הרשלנות בדרך כלל. חובת הזהירות נגזרת על הרופא הן מחובת הזהירות הכללית בפקודת הנזיקין, והן מחובת הזהירות המיוחדת בחוק העונשין. אם נכשל הרופא בכך שלא קיים כלפי החולה את חובת הזהירות המתחייבת בנסיבות הענין, לפי הנתונים שבידיו, הריהו נושא באחריות בנזיקין ככל בעל מקצוע אחר, וכאשר מייחסים לרופא רשלנות בטיפול רפואי, תיבחן אחריותו על פי קריטוריונים המנחים בתי משפט בבחינת מידת האשמה של בעלי מקצוע מיומנים במלאכתם [3-2].

           

ניתן להצביע על מספר מטרות בענישה של עוולת הרשלנות:

 

· הרתעה והעלאת רמת הזהירות ואמות-המידה ההתנהגותיים של בני אדם, ודבר זה בוודאי נכון לגבי הרופאים, העוסקים בטיפול בבני אדם

· תפיסות של "פיזור הנזק"

· תפיסה לפיה על המזיק לשאת בתוצאות מעשיו כעקרון של מוסר, הגינות וצדק [4].

 

ב.         רקע היסטורי

 

            כבר בתקופה העתיקה היתה התייחסות לנזקים רפואיים שנגרמים על ידי רופאים תוך כדי טיפולם בחולים. לפי חוקי חאמורבי (סעיפים 223-215) צפוי היה הרופא לעונשים שונים, כגון כריתת זרועו הימנית, אם ביצע ניתוח שגרם למותו של החולה. לפי חוקי הפרסים הקדומים נענש מנתח על מותו של חולה כדין רוצח במזיד, אלא אם כן ביצע קודם לכן ניתוחים מוצלחים בשלושה בלתי מאמינים [5]. גם בכמה מדינות אירופאיות קדומות היו עונשים חמורים נגד רופאים שגרמו למותם של חולים, ואף היו מקומות שהרופא שגרם למותו של חולה בניתוח נמסר לידי קרוביו של הנפטר שיעשו בו כרצונם [5]. לעומת זאת, רופאי יוון הקדומה נהנו מחסינות מוחלטת, ולא היתה עליהם שום אחריות משפטית, אפילו אם המתת החולה היתה יזומה [6]. אמנם אפלטון התנגד לחסינות של רופא שהמית במזיד [6]. גם רופאי רומא נהנו מחסינות כמעט מוחלטת, אם כי במקרים שניתן היה להאשים רופא ברשלנות מסוכנת _ הוא נידון למאסר [5].

 

            בימי הביניים שלטו בדרך כלל החוקים המחמירים, ובמקום שחוקים כאלו לא הופעלו ביעילות _ היה ההמון מכלה נקמתו ברופא שלא הצליח בניתוח או בטיפול [5]. במאה הט"ו עדיין נידון רופא למוות בשריפה על שנכשל בטיפולו באפיפיור יוהאן ה- 22, וכאשר הוא נפטר — סרקו ידידי האפיפיור את בשרו של המנתח שלא הצליח להאריך את חייו. גורל דומה היה מנת חלקו של רופא החצר של איוואן השלישי הרוסי, שראשו הותז בפומבי בשנת 1490, משלא הצליח לרפא את בנו של הדוכס הגדול [5].

 

ג.          רקע עובדתי

 

            מאז ומעולם ידועה העובדה כי אחוז לא מבוטל של טעויות רפואיות קורות תוך כדי טיפול בחולים, וכי טעויות אלו גורמות לנזקים בדרגות שונות.

 

ג1. הגדרות

מחלה או פגיעה גופנית או נפשית בחולה הנגרמת על ידי רופא כתוצאה מהטיפול הרפואי נקראת מחלה או פגיעה יאטרוגנית, והיא יכולה להיות כתוצאה משיקול דעת מוטעה, כתוצאה מרשלנות, כתוצאה מפזיזות, או כתוצאה מחוסר ידע.

 

ג2. נתונים סטטיסטיים על טעויות רפואיות

במאמר משנת 1964 דווח על 20% מכלל החולים שאושפזו בבית חולים אוניברסיטאי שסבלו מפגיעות יאטרוגניות, מתוכם 20% סבלו מנזקים חמורים ואף קטלניים [7], ובמאמר מאוחר יותר נמצא כי 36% מכלל המאושפזים בבית חולים אוניברסיטאי סבלו מנזק יאטרוגני, מתוכם 25% סבלו מנזקים חמורים ואף קטלניים [8]. בעבודה מקיפה על כל האשפוזים במדינת ניו-יורק בשנות ה- 80 של המאה ה- 20 נמצא כי כ- 4% מהמאושפזים סבלו מנזק יאטרוגני משמעותי, שהאריך את אשפוזם, או שגרם להם נזק ניכר, ומתוכם כ- 14% סבלו מנזקים קטלניים [10-9]. משמעות נתונים אלו היא, שבארה"ב נפגעים כל שנה 180,000 אנשים בפגיעות יאטרוגניות [11]. בשנת 1995 היו כמיליון אישפוזים בבתי חולים בישראל. לפי הנתונים האמריקאיים עולה, איפוא, כי כ- 5000 מקרי מוות בישראל נבעו מתאונות רפואיות, ומתוכן כ- 2500 מקרי מוות בשנה נגרמים בחלקם או במילואם מהתרשלות רפואית [12].

 

ג3. סיבות לטעויות רפואיות

כאשר בודקים את הסיבות לנזקים היאטרוגניים מתברר כי רובם נובעים מטעויות, ולפיכך הם בעצם ניתנים למניעה [14-13]. סוגי הטעויות הם מגוונים — טעויות במתן תרופות או במינונן, טעויות ניתוחיות, טעויות באבחנה, טעויות בשיקול הדעת, וכיוצ"ב. אכן, יש לציין כי מרבית הטעויות לא מגיעות לכדי גרימת נזק ממשי לחולה, והן מגיעות לדיון ציבורי רק באותם מקרים שהטעויות גרמו נזק לחולה. אכן מן הראוי להדגיש כי ללא ספק טעויות קורות בכל מערכת אנושית. יש מי שחישב, שאם במערכות מסויימות היו עושים 0.1% טעויות היו קורים הנזקים הבאים — 2 נחיתות אונס ליום בשדה התעופה O’Hare בשיקאגו; 16,000 דברי דואר אבודים כל שעה בארה"ב; 32,000 המחאות מוטעות בבנקים בארה"ב כל שעה [11]. כמובן, יש לשאוף למזער את הטעויות ולהפחית את מספרן ככל האפשר, אך בשום מערכת אנושית לא ניתן למנוע אותן לחלוטין.

 

ג4. תביעות על רשלנות רפואית

מאז שנות ה- 70 נצפתה עליה משמעותית במספר התביעות בגין רשלנות רפואית נגד רופאים, עובדי בריאות אחרים, ומוסדות רפואיים. דבר זה נכון במיוחד בארה"ב, ולאחרונה אף בישראל, ופחות מפותח במדינות אירופה, ובוודאי במדינות העולם השלישי. הסיבה לעליה תלולה זו איננה נאוצה בריבוי אובייקטיבי של מעשים רשלניים מצד הרופאים, אלא בשינויים חברתיים.

 

בעבר כמעט שלא היו תביעות נגד רופאים בגלל סיבות אחדות:

· בני האדם התייחסו לרפואה כמדע מוגבל ביכולתו, כאשר הציפיות מיכולת הריפוי היו מוגבלות, ולפיכך התייחסו החולים ובני משפחותיהם לסיבוכי הטיפולים כנתונים עובדתיים.

· לאור מערכת יחסים פטרנליסטית בין הרופא לחולה לא עלה בדרך כלל על דעתם של חולים או בני משפחותיהם לדרוש מהרופאים הסברים על כשלונותיהם.

· היתה תקופה ממושכת שהרופאים ניהלו מעין 'קשר של שתיקה', היינו סירבו להעיד בבתי המשפט כמומחים על רשלנותם של חבריהם למקצוע.

 

בשנים האחרונות התרבו תביעות הרשלנות נגד רופאים בצורה ניכרת ביותר בגלל סיבות אחדות:

· לאור ההתפתחות הרבה במדע הרפואה, חלה עליה ניכרת בציפיות של חולים ובני משפחותיהם מן הרפואה ומטיפוליה.

· חלה ירידה משמעותית במעמדו האישי של הרופא.

· התפתחה מערכת יחסים אוטונומיסטית בין הרופא לחולה, והשתררה אווירה כללית של תביעות משפטיות [15].

כל זה הביא לעליה מסחררת בתביעות משפטיות בגין רשלנות רפואית, וענין זה הוא כיום העילה השכיחה ביותר לדיוני בתי המשפט בתחום הרפואה והמשפט.

יחד עם זאת יש לציין, כי אמנם בראשית שנות ה- 90 כ- 0.13% מכלל המאושפזים בבתי חולים בארה"ב הגישו תביעה משפטית נגד רופאים באשמת רשלנות [16]. אכן, באותו מחקר נמצא שאחוז גבוה בהרבה של נזקים לחולים מאושפזים נגרמו בגין רשלנות רפואית, אך רובם לא הגיעו לתביעה משפטית [17]. על פי מחקרים שונים מתברר כי בארה"ב בשנות ה- 90 היו פי 10-8 יותר נזקי רשלנות בפועל לעומת מספר התביעות על נזקים כאלו [19-18]. יש לציין, כי נתונים אלו לא השתנו במשך שנים רבות, למרות עליה משמעותית במספר התביעות המשפטיות בגין רשלנות רפואית [20]. כמו כן נמצא שרק באחד מתוך 14 תביעות רשלנות זוכים התובעים לפיצויים [20].

           

ג5. דוגמאות לתביעות בגין רשלנות רפואית

התביעות הן מגוונות מאד, ונוגעות כמעט לכל תחום רפואי. אכן, יש תחומים 'המועדים לפורענות' של תביעות נזיקין ותביעות פליליות בשכיחות גדולה יותר, והם בעיקר תחום המיילדות, התחום הניתוחי, ותחום ההרדמה. למשל בארה"ב בשנות ה- 80 — 78% מרופאי הנשים נתבעו לפחות פעם אחת, ו- 37% נתבעו 3 פעמים ויותר [22-21].

            הרופאים עומדים למבחן בתי המשפט הן ביחס לפעולות רפואיות שהם מבצעים, והן ביחס למחדלים בטיפולים שהם נמנעים מלבצע. התביעות נוגעות לטעויות באיבחון, לטיפולים שגויים (בין אם הטעות היא בבחירת שיטת הטיפול, או שהטעות היא בהפעלת אמצעי הטיפול), ולמחדלים בביצוע בדיקות עזר או מתן טיפולים.

 

להלן מספר דוגמאות שכיחות לתביעות רשלנות נגד רופאים:

· מצבים כלליים ברפואה — שימוש בשיטות טיפול לא נכונות, או שימוש לא נכון בשיטות טיפול מתאימות, שהביאו לנזק או למוות; התעלמות מתסמינים שמצריכים שיקול דעת אחר; איחור באבחנה נכונה למרות סימנים המחשידים לאבחנה כזו; אי ביצוע בדיקות עזר מתאימות לצורך אבחנה מבדלת כגון אי ביצוע צילום טומוגרפי של המוח במצב של כאב ראש בלתי טיפוסי, שהתברר להיות גידול מוחי; אי-קבלת הסכמה מודעת של החולה או אפוטרופסו, או הליך בלתי תקין ובלתי מספיק של קבלת הסכמה מודעת.

· מצבים בתחום המיילדות והגינקולוגיה — איבחון שגוי של מומי עובר בבדיקות אל-שמע; הריון בנוכחות התקן תוך-רחמי; איחור בניתוח קיסרי שבגינו נגרם תשניק סב-לידתי של הוולד ונזק מוחי שארי.

· מצבים בתחום הכירורגיה וההרדמה – החלטה על ניתוח והרדמה במצב שבו הסיכון של ההרדמה ו/או הניתוח גבוה מהסביר; ניתוח מיותר; ניטור לא תקין של הרדמה כללית; השארת חפצים במקום הניתוח; תסמינים המחשידים למחלה הניתנת לתיקון ניתוחי שלא נלקחו בחשבון.

· מצבים בתחום רפואה פנימית — עיכוב במתן אנטיביוטיקה בזיהום חמור, כמו דלקת קרום המוח, שהביא לנזק מוחי שארי; טעויות במינון תרופות; החלפת תרופות; התעלמות מנוכחות גוף זר באזורי גוף שונים.

 

ג6. נתונים דמוגרפיים הנוגעים לתביעות בגין רשלנות רפואית

מחקרים אחדים בארה"ב מצאו תכונות אופייניות שונות של רופאים שנגדם הוגשו תביעות על רשלנות רפואית [24-23]. יש שמצאו, כי התכונות של מנתחים ממקצועות כירורגיים שונים שלא היו כנגדם כמעט תביעות רשלנות היו, בין השאר, השלמת התמחות מלאה, שייכות למערכת קלינית-קבוצתית, וקשר דתי [25]. במחקרים אחרים נמצא, כי רופאות נתבעות פחות מרופאים בנושאי רשלנות רפואית [27-26]. לעומת זאת רופאים בעלי הכשרה מקצועית ארוכה יותר, או רופאים שהיו בוגרים של בתי ספר לרפואה יוקרתיים יותר לא 'זכו' לשיעור נמוך יותר של תביעות בגין רשלנות [26]. נתונים דמוגרפיים כאלו טרם נחקרו בישראל.

 

            מחקרים שונים מצביעים על סיבות ומניעים מגוונים מצד החולים הנפגעים להגיש תביעות משפטיות בגין רשלנות — צורך בכסף לטיפול בתוצאות הנזק הרפואי; עצות והמלצות של נפגעים אחרים בעבר, או של עובדי בריאות להגיש תביעות כאלו; דחיפה של עורכי דין המתמחים בתחום זה, ואשר מעונינים בריבוי תביעות מסוג זה, וכן פירסומת של עורכי דין המתמחים בהגשת תביעות כאלו; כעס נגד הרופאים ומערכות הבריאות, ורצון לנקמה; חשדות להסתרת האמת ולכיסוי הרשלנות; רצון לקבל מידע מלא ואמין על היקף הנזק, ועל הסיבות שהביאו לנזק; רצון למנוע רשלנויות ותקלות דומות לאחרים בעתיד [30-28]. באחד המחקרים מארה"ב התברר כי עניים, בלתי מבוטחים וזקנים נוטים באופן מובהק להגיש פחות תביעות בגין רשלנות רפואית; המין והגזע לא נמצאו משמעותיים כגורמי סיכון לתביעה בגין רשלנות [32-31].

אכן, ברקע מרבית הסיבות עומדת הבעיה של תיקשורת לקויה בין הרופא לחולה. זה כולל תחושת הזנחה של החולה; אי-מסירת מידע בכלל, או מסירת מידע בצורה לקויה; וחוסר יכולת להבין את תחושות החולים ובני משפחותיהם, את שאיפותיהם, ואת השקפת עולמם, וכן תחושת זלזול וחוסר התייחסות לדעות החולים ובני משפחותיהם [33]. ואמנם מתברר, שאף במקרים שקרו טעויות רפואיות שגרמו לנזק, אך התיקשורת בין החולה לרופא היתה טובה ופתוחה — לא הוגשו תביעות; לעומת זאת, כאשר התיקשורת לקויה, ויש ניסיון להסתרת האמת או לעיוות האמת — מוגשות תביעות רבות, שבחלקן מתבררות כבלתי מוצדקות ומיותרות [35-34]. כמו כן התברר במחקרים אחדים, שהרופאים שנגדם הוגשו תביעות הרשלנות החוזרות והרבות ביותר התאפיינו על ידי החולים המטופלים אצלם ככאלו שמערכת היחסים הבין-אישית שלהם היתה לקויה [38-36].

 

ד.         עקרונות רלוונטיים של המשפט העברי

 

            רבות הן ההלכות וההגדרות הנוגעות לכללי חיובים בנזיקין ובהריגה. כאן יובאו רק מספר כללים והגדרות הכרחיים הנוגעים לדיוני הפוסקים ביחס לרשלנות רפואית.

 

            באופן עקרוני קיים הכלל ההלכתי שאדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד, בין ער ובין ישן [39], בין באונס ובין ברצון [40], והיינו שאדם המזיק בשוגג חייב כאילו הזיק במזיד [42-41]. יש הסבורים, שכלל זה נאמר דווקא באונס רגיל (מעין אבידה), אבל באונס גמור (מעין גניבה) כל אדם פטור [46-43], ויש הסבורים, שגם באונס גמור אדם מועד לעולם [41, 48-47].

            מצינו בהלכה התייחסות מיוחדת לנזקים שנגרמים כתוצאה מטעות של אנשים שיש להם אחריות וסמכות לגבי זולתם, ובמיוחד נידונה שאלה זו ביחס לדיינים [49] וביחס לרופאים. באופן כללי מקובלת ההנחה הבסיסית 'שכל מי שיש בו טבע בשר, אי אפשר שלא יטעה ויחטא' [50], ואחד הטעמים שהיה צורך במתן רשות לרופא לרפאות היא ההנחה 'שמא יאמר הרופא מה לי בצער הזה, שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג' [51].

 

            רופא שטעה יכול לגרום נזק גופני או נפשי, ואף יכול לגרום למותו של המטופל. מצד אחד יש מקום לזכות את הרופא ולמחול לו על טעויותיו, כדי שיהיו רופאים מצויים, כדי לעודד את מקצוע הרפואה, לאפשר התקדמות והתפתחות, ולא לנעול דלת בפני המעונינים לעסוק ברפואה [53-52]. ההנחה היא, שאם הרופא משתדל כפי יכולתו, וקרה אונס בלתי צפוי שבגינו נגרם נזק לחולה — הרופא פטור, כמו רב-חובל המנהיג את האניה בדרך טובה ומקובלת, שאין עליו אחריות אם היתה סערה גדולה והטביעה את האניה [54]. מצד שני, יש מקום לשעבד את הרופא לתקנות מחמירות ולעונשים משמעותיים על טעויותיו, כדי למנוע חוסר זהירות ורשלנות, לעודד זהירות רבה בטיפול ובניתוח, ולפצות את הנפגעים.

 

            ההלכה דוגלת בהליכה בשביל הזהב הממוצע בין שתי מגמות אלו. מחד גיסא, פטור הרופא מתשלומי נזק, אם הזיק בשוגג, ואם התקיימו תנאים מסויימים. הטעם העיקרי הוא 'מפני תיקון העולם', היינו כדי שיהיו בני אדם שירצו להיות רופאים ולעסוק במקצועם לטובת החולים, וכדי שלא לנעול דלת בפני המצילים; ומאידך גיסא, מחייבת ההלכה ענישה של רופא רשלן, או רופא המזיק במזיד.

 

            המקורות הראשוניים הנוגעים לרשלנות הרופא נידונו בעיקר בתוספתא [55] נושא זה תופס מקום מועט מאד בדיונים ההלכתיים בספרות ההלכה המקורית ובספרות השו"ת הגדולה. יש להניח, שהסיבה היתה הרתיעה להעמיד לדין רופא שעושה מלאכתו נאמנה, וזוכה להוקרה רבה ולאימון של הציבור הרחב [56].

 

            מצינו בפוסקים גדרים שונים שעל פיהם דנים את הרופא המזיק או הממית, והם תלויים בהגדרת מעמדו המקצועי-הלכתי של הרופא, בכוונותיו ובידיעותיו, ובהגדרת הפעולות הרפואיות שהביאו לנזק או למיתה של החולה, ובדרכי הביצוע שלהם.

 

ניתן לסכם כמה כללים ופרטים בדיני רשלנות הרופא מבחינת המשפט העברי:

 

        · רופא שהזיק במזיד — חייב בתשלומי הנזק [57].

        · רופא שטעה והזיק בשוגג — לכל הדעות הוא פטור מדיני אדם, אלא שיש מי שכתבו שהוא חייב בתשלומי הנזק בדיני שמים [51, 58]; ויש מי שכתבו, שדינו כאנוס ולא כשוגג, והוא פטור הן מדיני אדם והן מדיני שמים [60-59].

        · יש מי שכתבו, שכל המצבים שבהם רופא פטור מתשלומי נזק הם דווקא ברופא אומן שקיבל רשיון לעיסוק ברפואה מטעם הרשויות המוסמכות לכך, אבל בלא רשיון כזה, אפילו אם הוא מומחה ובקי — הרי הוא חייב בתשלומים בכל מקרה, בין שוגג ובין מזיד [51, 58, 61], ומכיוון שבזמנינו אין מציאות שאדם יקבל אישור לעסוק ברפואה אם אינו בקי ברפואה — הרי שרופא שטועה תמיד פטור מכל עונש, ואפילו בדיני שמים [62].

        · מי שבקי ומוסמך לאותו דבר וטעה והזיק — פטור, אבל אם אינו בקי באותו דבר, כגון שאחות נתנה טיפול שאיננו בתחום סמכותה, או רופא מתמחה צעיר שטיפל בחולה ללא התייעצות עם מומחה גדול ממנו — הרי הם חייבים בתשלומים גם בדיני אדם [63].

        ·  רופא חייב בתשלומים דווקא אם ברור שהתרופה או הטיפול שהוא נתן היו הגורמים לנזק; אבל כאשר הדבר הוא בספק, ולא ידוע אם החולה ניזוק מחמת התרופה או הניתוח — פטור הרופא, בין בדיני אדם ובין בדיני שמים [64].

        · רופא שעשה כל מה שמוטל עליו, ועיין יפה בפרטי המקרה, ונהג כפי שרוב הרופאים היו נוהגים באותו מצב רפואי, וטעה באבחנה או בטיפול תרופתי, וטעותו היתה סבירה, כך שכל רופא היה עשוי לטעות בה, והיינו שטעה בשיקול הדעת לאחר עיון בכובד ראש, ללא מעשה רשלנות, ומבלי שיכול היה להתייעץ עם מומחה גדול ממנו — אם הזיק, הרי הוא פטור מתשלומים, ואינו חייב אפילו מדיני שמים, ואין לו שום חטא, שכבר אמר החכם 'שגגת הרופא כוונת הבורא' [61, 67-65]. אבל אם קיימת הערכה מוכחת שטעותו של הרופא שגרמה לנזק נבעה מכך שלא למד ולא ידע דבר בסיסי הידוע בדרך כלל לרופאים — הרי הוא חייב באחריות לנזק גם בדיני אדם [68]. ואם הזיק לחולה על ידי כך שהתרשל ולא עיין יפה — יש מי שכתב, שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים [61]; ויש מי שכתב, שאם טעה עקב התעצלות וחוסר עיון מספיק, או שהיה רופא צעיר וחסר נסיון ולא התייעץ עם בכירים ממנו — הרי הוא חייב גם בדיני אדם ככל חובל רגיל [66, 69].

        · יש מי שכתב, שמה שהרופא גולה אם המית בשגגה הוא דווקא כשהתכווין לתת תרופה אחת ונתן תרופה אחרת, או התכוון לנתח בסכין סטרילית, וניתח בסכין שאיננה נקיה, אבל אם טעה בשיקול הדעת — איננו גולה [70].

        · יש מי שחילק בין טעות של רופא שניתן היה למנוע אותה, שאף שהרופא עשה אותה ללא כל כוונה להזיק — דינו כשוגג, וחייב בדיני שמים; לבין טעות שלא ניתן למנוע אותה — שדינו כאונס, ופטור אף בדיני שמים [63].

        · דין חיוב הרופא בנזיקין הוא לאו דווקא אם עשה מעשה, אלא גם אם נגרם לחולה נזק בגלל התרשלות הרופא בשב ואל תעשה, כגון שלא בא לחולה כשנקרא אליו באמצע הלילה, ובפרט אם החולה בא לרופא מסויים ועליו הוא סמך — יכול לתובעו בבית דין על כך [71].

        · רופא שנתן תרופה לחולה בסוברו שהיא התרופה המתאימה למחלתו, והתברר שהוא טעה בכך והחולה ניזוק או מת — הרי הוא פטור; אבל אם מתוך חוסר תשומת לב מספקת החליף הרופא את התרופה, ובמקום להזריק את החומר הדרוש לרפואתו של החולה, טעה והזריק לו חומר אחר, שגרם לו נזק או שגרם למותו — הרי הוא חייב בתשלומים ובגלות [62, 72]. והוא-הדין ברופא אשר בגלל חוסר תשומת לב מספקת טעה והזריק זריקה במקום שלא היה ראוי להזריק, ועל ידי זה נגרמה חבלה לחולה, או שהחולה מת כתוצאה מכך — הרי הוא חייב [62]. וכן רופא שתוך כדי הטיפול חתך במקום שלא היה צריך לחתוך כלל, ועל ידי זה ניזוק החולה — הרי הוא חייב בתשלומים [73]; וכן רופא שניתח, וחתך יותר מהראוי, או שטעה בכך שלא היה צורך כלל בניתוח, ועקב כך מת החולה — הרי זו רשלנות, וחייב גלות [75-74].

        · יש מי שכתב, שאם החולה היה מודע למצבו הקשה, ובכל זאת הסכים שהרופא ינסה להצילו — אם מת החולה מהטיפול, הרופא פטור מעונש גלות [76], והיינו שהחולה בא מרצונו הטוב לרופא המנתח, וידע מראש שלא תמיד מצליח הניתוח, ובכל זאת הסכים לכך — אם מת החולה, פטור הרופא [70].

 

ה.         שיקולים חברתיים/ציבוריים     

 

אין ספק שמבחינה חברתית-ציבורית יש חשיבות רבה לבקרה משפטית על פעולות הרופאים, וזה כולל גם את ענין התביעות המשפטיות בגין רשלנות. המטרות העיקריות לבקרה זו הן  כדלקמן:

· הרתעה מפני התנהגות רשלנית, וחינוך רפואי נאות להפחתת נזקים ברי-מניעה, ובכך השגת שיפור באיכות הטיפול הרפואי

· פיצוי הנפגעים לצורך שיקומם ויכולתם להתמודד עם הנזקים שנגרמו להם

· זיהוי רופאים רשלנים, המועדים לטעויות ורשלנויות חוזרות.

 

            אכן בשנים האחרונות חל ריבוי משמעותי, ולדעת רבים ריבוי בלתי סביר, במספר התביעות בגין רשלנות. בשנות ה- 90 היתה הערכה בארה"ב כי בכל שנה צפויים יותר מ- 7 רופאים לכל 100 רופאים לעמוד למשפט באשמת רשלנות [77]. דבר זה גרר עלויות גבוהות בתחום הבריאות — העלות השנתית של ביטוחי הרופאים, והפעולות של רפואה הגנתית הנועדות להתגוננות בפני תביעות רשלנות הוערכה בארה"ב בסכום של 20 מיליארד דולר [77]. כמו כן חלה עליה משמעותית בסכום הפיצויים שבתי המשפט מעניקים לנפגעים.

 

            שילוב זה של ריבוי תביעות נגד רופאים מחד, והענקת סכומי עתק כפיצויי נזיקין לתובעים מאידך מחטיא את המטרות החיוביות של הבקרה החברתית-משפטית, וגורם לתופעות שליליות משמעותיות.

 

            ריבוי תביעות משפטיות בגין רשלנות רפואית, והחמרה רבה מצד בתי המשפט בהפעלת דרישות זהירות מופרזות כלפי הרופאים, מחטיא במידה רבה את המטרה של חינוך רפואי נאות לצורך שיפור איכות הטיפול. מעבודות שונות הוכח, כי התביעות המשפטיות אינן משיגות את המטרה לשיפור איכות הטיפול הרפואי. יתר על כן, באחד המחקרים נמצא כי רופאים שנתבעו בעבר על רשלנות, ונבדקו לאחר מכן ביחס לרמתם הטכנית והמדעית, לא נמצאו חסרים בכך ביחס לרמה המקובלת, וההנחה היא כי הם נתבעו יותר מאחרים לא בגלל חסר מקצועי, אלא בגלל כשל תיקשורתי ביחסים בין-אישיים [78]. כמו כן מוכיחים מחקרים שונים כי אחוז גבוה של רופאים נתבע פעמים חוזרות. באחד המחקרים התברר, כי תביעה קודמת נגד רופא מגדילה את הסיכוי לתביעה נוספת; הסיכויים לתביעה חוזרת גדולים יותר אם בתביעה קודמת הוטלו פיצויים גבוהים בהשוואה למצב בו הוטלו פיצויים נמוכים, או שלא הוטלו פיצויים כלל; וריבוי תביעות קודמות מעלה את הסיכוי לתביעות נוספות בהשוואה לתביעה בודדת קודמת [79]. לאור נתונים אלו קורה לעתים קרובות שהרופאים הנתבעים מגיבים בהתגוננות ובכעס ולא בשיפור ובלמידה. הנחתם היסודית היא, שתביעות רשלנות באות לפגוע בהם, הן אקראיות ובלתי מדעיות, הן מכריחות התנהגות באמות-מידה משפטיות שלא תמיד הולמות אמות-מידה רפואיות, ולפיכך התועלת החינוכית כלפי הרופאים היא מועטה [80].

            אכן, לא רק שלא תמיד מושגות המטרות החיוביות של התביעות המשפטיות בגין רשלנות, אלא שלריבוי התביעות מסוג זה יש גם היבטים שליליים. אחת התוצאות של ריבוי תביעות הרשלנות המופרזות היא התפתחות רפואה הגנתית מצד הרופאים. תפיסה משפטית המטילה על רופאים 'אחריות מוחלטת' וגורפת על מעשיהם ומחדליהם הרפואיים, מביאה את הרופאים לדאוג יותר לעצמם מאשר לחולה, ולדחוף אותם להכנת הגנה מראש מפני תביעה משפטית אפשרית על ידו [84-81]. כך שבסופו של דבר גורמת המגמה של ריבוי תביעות רשלנות נגד רופאים לפגיעה בחולים עצמם, שכן על מנת להימנע מתביעות עתידיות, ולהימנע מעימות בין 'סבירות' כפי שהרופא מבין אותה בשעת מעשה ובזמן אמת, לבין 'סבירות' כפי שבית המשפט עלול להגדיר אותה לאחר זמן רב ובנסיבות תיאורטיות, מבצעים הרופאים בדיקות רבות וניתוחים שונים, שמבחינה רפואית גרידא הם מיותרים, ולעתים אף גורמים סבל נפשי וגופני (ביחס לניתוחים מיותרים, יש לציין במיוחד ניתוחים קיסריים שלעתים אין בהם צורך, ואז אין הם נעשים אלא כדי להימנע מתביעות רשלנות – ראה [85]); הם מפנים למומחים רבים כדי להימנע מנטילת אחריות כל-שהיא, ובכך גורמים לתורים ארוכים וממושכים אצל רופאים מומחים וכלליים; והם מטילים את כובד ההחלטות על החולים עצמם, ללא כל הבחנה, ובכך הם מטילים מעמסה נפשית קשה על החולים. כמו כן קיים חשש שרופאים יימנעו מלעסוק בתחומים רפואיים שבהם ישנו אחוז גבוה של תביעות-רשלנות, כגון מיילדות. בארה"ב בשנות ה- 80 הפסיקו 62% מרופאי הנשים לעבוד במיילדות לפני גיל 55 שנה, 31% הפסיקו לעבוד לפני גיל 45 שנה, וחלק מהרופאים בבתי חולים העדיפו להמיר את מקצוע המיילדות במקצוע רפואי אחר [86], ויש אף מהרופאים ששקלו פרישה מוקדמת, ואחרים שהזהירו את בניהם מפני בחירת הרפואה כתחום עיסוקם [87].

            היבט שלילי נוסף הוא המעמסה הכלכלית על החברה. דבר זה נובע מהענקת פיצויים בסכומי עתק לנפגעים, והצורך של הרופאים להגן על עצמם על ידי ביטוחים מפני תביעות משפטיות מחד, והתפתחות הרפואה ההגנתית על עלויותיה הגבוהות מאידך. מגמות אלו הביאו להחמרה ניכרת של בעית המשאבים המוגבלים ברפואה.

 

            על מנת להפחית את הפוטנציאל לתביעה משפטית על רשלנות רפואית התפתח ענף רפואי חדש המכונה 'ניהול סיכונים ברפואה'. מטרותיו הם:

        · לחנך את הרופאים לתיקשורת נאותה עם החולים ובני משפחותיהם

        · לאבטח את איכות הרפואה על פי אמות מידה רפואיות-מדעיות מקובלות – הן ברמת הפרט של רופא בודד, והן ברמת המוסד הרפואי

        · לאתר במהירות וביעילות תקלות וכשלים במערכות הבריאות, ולטפל בהם בצורה יעילה, לפני שהם מתפתחים לכיוונים שליליים

        · ליידע את ציבור עובדי הבריאות על תביעות רשלנות בבתי המשפט ועל תוצאותיהן

        · להכין הנחיות קליניות והתנהגותיות מפורטות לדרכי האיבחון, הבירור והטיפול במחלות שכיחות, ובעיקר במצבים רפואיים החשופים לתביעות משפטיות בשכיחות גבוהה.

 

81.               המלצות להצעות לשינויי המצב הקיים

 

            לאור העקרונות המנחים ביחס לרשלנות רפואית, ולאור הבעיות הקיימות ביחס ליישום העקרונות בתנאים הקיימים, וכפי שנידונו לעיל, עלו הצעות שונות לשיפור המצב תוך שמירה על העקרונות הבסיסיים (ראה לדוגמא [90-88]).

העקרון המנחה להצעות לשינויי המצב המשפטי/חברתי הקיים הוא מציאת מאזן נכון בין הצורך לפצות את הנפגעים, הצורך לבקרה ציבורית על איכות הטיפול הרפואי, והצורך לסלק ממערכת הבריאות עובדי בריאות פזיזים ומועדים לפורענות מחד גיסא; ובין הצורך למנוע רפואה הגנתית, למנוע פגיעה מיותרת ברופאים שכוונותיהם טובות ובכך להרפות את ידיהם בטיפול רפואי, ולמנוע הכבדה יתירה על המשאבים המוגבלים ממילא.

 

הנני ממליץ לשקול הצעה כדלקמן:

 

1.                   להקים טריבונלים ייחודיים לשיפוט מהיר ויעיל בנושאי רשלנות רפואית. טריבונל כזה יהא מורכב ממשפטן בכיר כיו"ר ומשני רופאים בכירים. בדרך זו יהא הטיפול מהיר יותר, הן בקביעת הדיונים והן בהסקת המסקנות, פחות מסורבל, והעלויות לחברה יהיו נמוכות יותר.

 

2.                   לפשט את התהליך על ידי קבלת עקרון של פיצוי ללא צורך בהוכחת אשמה [no fault compensation], היינו הענקת פיצויים סבירים והולמים לחולים שניזוקו במהלך הטיפול הרפואי, כאשר יוכח קשר סיבתי בין ההליך הרפואי לבין הנזק, אך ללא צורך להוכיח אשמה של רשלנות.

 

 

3.                   לקבוע גג לסכום הפיצוי בתביעות על רשלנות רפואית, ולקבוע מקור מימון ממשלתי על ידי הקמת קרן לנפגעי רפואה. סכום הפצוי צריך להתחשב בקצבאות הנכות הניתנות ממילא על ידי מוסדות ממשלתיים (ביטוח לאומי, משרד הבטחון) ובשירותי הבריאות והשיקום הניתנים ממילא על מבטחים רפואיים שונים (משרד הבריאות, קופות החולים, ביטוחי בריאות).

 

 

4.                   לקבוע דרכי ערעור על מכלול ההחלטות והדיונים.

 

 

5.                   הליכי בירורים פנימיים, הליכי משמעת והדין הפלילי בעניינם של רופאים שהתרשלו בצורה חמורה יישארו בעינם.

 

 

 

ספרות

 

1.       פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 35.

2.       ע"א 744/76, שרתיאל נ' קרפלר, פד"י לב(1), 113.

3.       ת"א (י-ם) 1252/82, פרופטה נ' טרויץ.

4. ראה אהרן ברק, שיקול דעת שיפוטי, 1987, עמ' 454 ואילך.

5. ראה הרב עמנואל יעקובוביץ, הרפואה והיהדות (תירגום מאנגלית על ידי גאולה בן-יהודה), הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, תשכ"ו, עמ' 266 ואילך.

6.                   J. Preuss, Biblical and Talmudic Medicine (translated from German by F. Rosner), Sanhedrin Press, New York, 1978, pp. 29-30.

7.                   Schimmel EM, Ann Intern Med 60:100, 1964.

8. Steel K, et al, N Engl J Med 304:638, 1981.

9. Brennan TA, et al, N Engl J Med 324:370, 1991.

10. Leape LL, et al, N Engl J Med 324:377, 1991.

11. Leape LL, JAMA 272:1851, 1994.

12. ר. שור ואח', הרפואה קלג:145, 1997.

13. Dubois RW & Brook RH, Ann Intern Med 109:582, 1988.

14. Bedell SE, et al, JAMA 265:2815, 1991.

15. Freeman JM & Freeman AD, Am J Dis Child 146:725, 1992.

16. Localio AR, et al, N Engl J Med 325:245, 1991.

17. Brennan TA, et al, N Engl J Med 324:370, 1991.

18. Mills DH, et al: Report on the medical insurance feasibility study. San Francisco, Sutter Pub., 1977.

19. Harvard Medical Malpractice Study, The Report of the Harvard Medical Practice Study to the State of New York. Cambridge, Mass, Harvard Medical Practice Study, 1990.

20. Bovbjerg RR, Ann Inter Med 117:788, 1992.

21. White KC, Clin Obstet Gynecol 31:141, 1988.

22. Ward CJ, Am J Obstet Gynecol 165:298, 1991.

23. Shapiro RS, et al, Ann Intern Med 149:2190, 1989.

24. Schwarz WB & Mendelson DN, JAMA 262:1335, 1989.

25. Adamson TE, et al, West J Med 166:37, 1997.

26. Sloan FA, et al, JAMA 262:3291, 1989.

27. Rolph JE, et al, JAMA 266:2093, 1991.

28. Hickson GB, et al, JAMA 267:1359, 1992.

29. Huycke LI & Huycke MM, Ann Intern Med 120:792, 1994.

30. Editorial, Lancet 343:1582, 1994.

31. Burstin HR, et al, JAMA 270:1697, 1993.

32. Glasson J & Orentlicher D, JAMA 270:1740, 1993.

33. Beckman HB, et al, Arch Intern Med 154:1365, 1994.

34. Vincent C, et al, Lancet 343:1609, 1994.

35. Levinson W, JAMA 272:1619, 1994.

36. Hickson GB, et al, JAMA 272:1583, 1994.

37. Beckman HB, et al, Arch Intern Med 154:1365, 1994.

38. Lester GW & Smith SG, West J Med 158:268, 1993.

39. בבא קמא כו א-ב.

40. סנהדרין עב א.

41. רמב"ם, משנה תורה, חובל ומזיק, ו א.

42. שולחן ערוך, חושן משפט, תכא ג.

43. תוספות, בבא קמא ד א ד"ה כיון, ותוספות, בבא קמא כז ב ד"ה ושמואל.

44. נימוקי יוסף, בבא קמא ד א.

45. רבנו אשר, בבא קמא כז ב.

46. רמ"א, חושן משפט שעח א.

47. רמב"ן, בבא מציעא פב ב.

48. שפתי כהן, חושן משפט שעח סק"א.

49. ראה באריכות על פרטי הדינים הרלוונטיים באנציקלופדיה תלמודית, כרך כ, ערך טעות הדיינים, עמ' תצה ואילך.

50. רמב"ם, הקדמה לפירוש המשניות.

51. רמב"ן, תורת האדם, ענין הסכנה.

52. שו"ת תשב"ץ, חלק ג, סימן פב.

53. מנחת ביכורים וחזון יחזקאל, תוספתא גיטין ג יג.

54. שם טוב אבן פלקירא, ספר המבקש, יג ב.

55. תוספתא גיטין ג יג; ב"ק ו ו; שם ט ג; מכות ב ה.

56. הרפואה והיהדות, עמ' 270.

57. ש"ך, יורה דעה, סימן שלו סעיף-קטן ב.

58. שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו סעיף א.

59. חידושי הר"ן, סנהדרין פד ב.

60. דברי שאול על יורה דעה, סימן שלו.

61. ערוך השולחן, יורה דעה, סימן שלו סעיף ב.

62. הרב אליעזר יהודה וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, קונטרס רמת רחל סימן כג.

63. הרב אליהו בקשי-דורון, שו"ת בנין אב, חלק ב, סימן נז.

64. הרב יוסף חיים, שו"ת רב פעלים, חלק ג, חלק אורח חיים סימן לו.

65. הרב שלמה גורן, דיני ישראל, כרך ז, תשל"ו, עמ' יז ואילך.

66. הרב חיים דוד הלוי, עשה לך רב, חלק ג, סימן ל.

67. הרב יצחק זילברשטיין, הלכה ורפואה, כרך ב, תשמ"א, עמ' רפז ואילך.

68. הרב חיים ישעיהו הלברסברג, מסגרת השולחן, יורה דעה סימן שלו סעיף א.

69. הרב שלמה דייכובסקי, תחומין, כרך יז, תשנ"ז, עמ' 327 ואילך.

70. הרב שלמה זלמן אויערבאך, שו"ת מנחת שלמה, חלק ב, סימן פב אות ח.

71. הרב שלמה זלמן אויערבאך והרב יוסף שלום אלישיב, הובאו דבריהם על ידי אברהם-סופר אברהם, נשמת אברהם, חלק ה, חלק יורה דעה סימן שלו סוף סעיף-קטן א.

72. הרב יצחק יעקב ווייס, שו"ת מנחת יצחק, חלק ג, סימן קד.

73. הרב שמואל וואזנר, שו"ת שבט הלוי, חלק ד, סימן קנא.

74. הרב י. מ. גינצבורג, משפטים לישראל, עמ' שכד.

75. הרב ש. טוירק, הדרום, כרך י, תשי"ט, עמ' 114 ואילך.

76. שו"ת אדמת קודש, חלק א, חלק אבן העזר סימן כג.

77. Hickson GB, et al, JAMA 267:1359, 1992.

78. Entman SS, et al, JAMA 272:1588, 1994.

79. Bovbjerg RR & Petronis KR, JAMA 272:1421, 1994.

80. Bovbjerg RR, Ann Intern Med 117:788, 1992.

81. ראה ע"א 522/66, פד"י כב(2), 480.

82. ע"א 2989/95, פד"י נא(4), 687.

83. א. כרמי וע. שגיב, רשלנות רפואית ביהדות ובישראל, תשמ"ו, עמ' 51 ואילך.

84. Tancredi LR & Barondess JA, Science 200:879, 1978.

85. Localio AR, et al, JAMA 269:366, 1993.

86. Ward CJ, Am J Obstet Gynecol 165:298, 1991.

87. Charles SC, et al, Am J Psychiatry 142:437, 1985.

88. מ. צור, מכתב לחבר, 55(1), טבת-שבט תשנ"ג, עמ' 10-9.

89. American College of Physicians, Ann Intern Med 122:466, 1995.

90. Petersen SK, Ann Intern Med 122:462, 1995.

 

תמורה עבור תרומת איברים מן החי – היבטים אתיים, חברתיים והלכתיים

תמורה עבור תרומת איברים מן החי – היבטים אתיים, חברתיים והלכתיים

מקור: שטינברג א, תמורה עבור תרומת איברים, קובץ הציונות הדתית – מוקדש לכבודו של ד"ר זרח ורהפטיג, עמ' 417-441, 2001

 

תמורה עבור תרומת איברים מן החי – היבטים אתיים, חברתיים והלכתיים

 

פרופ' אברהם שטינברג

 

השתלת איברים היא טכנולוגיה רפואית חדישה של החלפת איברים, חלקי איברים, או רקמות, שהגיעו לאי-ספיקה סופנית – באיברים, חלקי איברים או רקמות תקינים. האיבר המושתל יכול להיות מאותו אדם לעצמו, מאדם אחד לאדם אחר, או מבעל חיים לבן-אדם. איברים מושתלים יכולים להיות מלאכותיים או טבעיים, שלמים (כגון כליה, לב, כבד, וכד'), או חלקיים (כגון שסתומי לב, עור, עצם, וכד').

איברים או רקמות ברי השתלה מתורם חי הם: דם ומוצריו, מוח עצם, כליה, אונת כבד ואונת ריאה. יתר האיברים הינם ברי השתלה רק ממת.

תורם חי – תרומה מן החי יכולה להתרחש בכמה מצבים מבחינת זיהוי התורם:

א)      תרומה מקרוב משפחה שיש לו קרבה גנטית (הורה, צאצא, אח/ות).

ב)      תרומה מקרוב משפחה ללא קירבה גנטית (בן זוג).

ג)        אדם עם קירבה רגשית, ללא קירבת משפחה, וללא קירבה גנטית (חבר וותיק ומסור).

ד)      תרומה בהצלבה, היינו קרובי משפחה מדרגה ראשונה שאינם מתאימים מבחינת סיווג הרקמות לבן משפחתם החולה, תורמים כליה עבור חולה ממשפחה אחרת, שגם בה קרובי המשפחה מדרגה ראשונה אינם מתאימים מבחינת סיווג הרקמות לבן משפחתם החולה, והם תורמים כליה לחולה מהמשפחה האחרת.

ה)      תרומה מזר, ללא קירבה משפחתית וללא קירבה רגשית, אבל בצורה אלטרואיסטית.

ו)        תרומה מזר, עבור תמורה כספית או טובת הנאה אחרת, עם הגבלות, הסדרים ופיקוח מוסדר מבחינה חברתית.

ז)       מיסחור חופשי באיברים, ללא פיקוח, על ידי מתווכים שונים, העוסקים בכך לשם מיסחר גרידא.

ח)      "תרומה" בכפיה ובשיטות פליליות.

מבחינה עובדתית – מצבים (א-ב) מקובלים בכל העולם, למרות הסתייגויות מוסריות קלות; מצבים (ג-ה) – מקובלים באופן עקרוני, ומיושמים בצורות שונות במדינות שונות; מצב (ו) – נשוא דיוננו; מצבים (ז-ח) – אסורים בכל העולם, הן מבחינה מוסרית והן מבחינה חוקית, אך למרות זאת מתקיימים בחלקים שונים של העולם, כאשר התנועה היא מהעולם השלישי לעולם המערבי.

מצבי תמורה – קיימות מספר אפשרויות לקבלת תרומה עבור תרומת איברים: קבלת תמורה על ידי אדם חי מזולתו, כשההשתלה מיועדת להיות מבוצעת בחיי שניהם; קבלת תמורה על ידי אדם מזולתו, כשהעברת האיבר תיעשה לאחר מותו של בעל האיבר; קבלת תמורה על ידי בני המשפחה של המנוח, בגין הסכמתם להעברת האיבר; קבלת תמורה על ידי בעל האיבר בחייו, או על ידי בני משפחתו לאחר מותו, ממוסד או מהמדינה, תמורת הסכמתם לתרומת איברים; קניית איברים על ידי מושתלים נצרכים כדי להקדים את תורם.

דרגת הסיכון של תורם חי – התמותה המיידית של התורם החי היא כ- 0.03% [1]. סיבוכים מיידיים אחרי לקיחת כליה מחי נעים בין 10-1% [1]. לאחרונה, התפתחה טכנולוגיה של הוצאת הכליה מהתורם בדרך לפרוסקופית, המפחיתה בהרבה את הסיכונים הכרוכים בהרדמה כללית ובניתוח רחב [3-2], ומקצרת את תקופת ההחלמה מהניתוח. ביחס לסיבוכים מאוחרים – סיכום של 48 מחקרים, שכללו מעקב אחרי 3124 חולים העלה שתורם כליה מן החי סובל מירידה מיידית של שיעור סינון פקעיתי, אשר באה על פתרונה עם הזמן, והתגובה החריגה היחידה היא עלייה קלינית קלה ובלתי חשובה בלחץ הדם [4].

הצלחת תרומת כליה מתורם חי – מבחינה רפואית נרשמה הצלחה רבה בהישרדות השתל ובהיוותרות בחיים של מושתלי כליה מתורמים חיים, גם אם הם זרים לחלוטין, וההצלחה של שתלי כליה מן החי עולים על שתלי כליה מן המת [7-5].

נתונים סטטיסטיים – לאור העובדה שהסיכון לתורם החי הוא מיזערי, והצלחת השתל היא גבוהה, נרשמת בעולם עליה מתמדת במספר מושתלי הכליה המקבלים את השתל מתורם חי: בבריטניה 10-5% מההשתלות של כליות נעשות מתורם חי, בארה"ב – כ- 30%, ובנורבגיה – כ- 50% [9-8].

תמותת חולים-ממתינים – ההערכה היא שכ- 10% מכלל הממתינים להשתלת כליה ימותו לפני שיקבלו את השתל המיוחל, למרות שקיים התחליף של דיאליזה. בארה"ב בשנת 1999 מתו 3088 ממתינים להשתלת כליות [1].

פתרונות אפשריים – לאור התמותה של חולים באי-ספיקת כליות סופנית מחד, ומחסור קבוע באיברים להשתלה מאידך, נעשים בעולם המערבי מאמצים רבים להגדיל את מצאי האיברים להשתלה, ובעיקר את הכליות. לשם כך נוקטים מדינות וארגונים שונים שיטות שונות להעלאת מספר הכליות ממקורות שונים.

אחת האפשרויות לפתרון חלקי (אם כי ברור שהיא לא תהווה פתרון מלא) היא הגדלת המצאי של תורמי כליה מן החי. דבר זה יכול להיעשות, בין השאר, על ידי עידוד התרומה של תורמים שאינם קרובי משפחה באמצעות תשלום כספי או טובת הנאה אחרת.

 

המצב החברתי-משפטי

 

רקע היסטורי – תרומת כליה מן החי נהגה בשנות ה- 70, אך פסקה תוך זמן קצר, בגין ההצלחה הנמוכה של קליטת השתל (בין מן החי ובין מן המת) באותן שנים. לאחר שיפור משמעותי בטכניקה הניתוחית ובאמצעים נגד דחיית השתל, ולאחר הצלחה גדולה מאד בקליטת השתלים – חזרו והנהיגו תרומת כליות מן החי. בשלב ראשון התירו רק תרומת איברים מקרובי משפחה מדרגה ראשונה, שהם גם קרובים מבחינה גנטית. ההנחה היתה שלשילוב זה של תורמים יש יתרון גם מבחינה רפואית (התאמה גנטית), וגם מבחינה מוסרית (רצון אמיתי לסייע לקרוב המשפחה). עם שיפור נוסף בטכניקת ההשתלה התברר שהקירבה הגנטית איננה הכרחית, וההצלחה כמעט זהה בהשתלת כליה מתורם שאיננו קרוב מבחינה גנטית [10]. אי לכך הורחב מעגל התורמים מן החי גם לקרובי משפחה שאינם קרובים גנטית (כגון בן זוג), וגם ל"קרובים רגשיים" (כגון חבר קרוב מאד) [11]. כמו כן נוספה גם האפשרות לתרומה בהצלבה בין משפחות [11], כפתרון חלקי לבעיית מצאי האיברים והתאמתם. בשלהי המאה ה- 20 החלו מרכזים שונים לקבל גם תורמי איברים "מזדמנים", שמוכנים לתרום כליה למי שזקוק לה, אף אם אין כל קשר גנטי או חברתי-רגשי ביניהם, ובלבד שהתרומה תהיה אלטרואיסטית [12].

 

אלטרואיסם – הנורמה המוסרית והדרישה החוקית בעולם המערבי כיום, כולל מדינת ישראל, היא שתרומת איברים מן החי חייבת להיות אלטרואיסטית לחלוטין. דרישה זו מעוגנת בשיקולים מוסריים ובשיקולים חברתיים, שיידונו להלן.

 

העמדה המוצהרת של ארגונים וגופים לאומיים ובינלאומיים היא התנגדות מוחלטת לכל צורה של מיסחור ותשלום עבור תרומת איברים, הן מן החי והן מן המת [13]. חברות רפואיות-מקצועיות שונות יצאו בהצהרות נגד מתן וקבלת תמורה עבור תרומת איברים [14-16].

הנצרות מתנגדת עקרונית לתמורה עבור תרומת איברים מן החי [17], אך האפיפיור פיוס ה- 12 הצהיר ביחס לתרומת איברים מן המת, שקבלת תשלום או דרישה לקבל תשלום עבור איברים להצלת הזולת איננה מעשה מוסרי-דתי פגום, ואין בו איסור (מצוטט ב- [8]).

החוק בכל המדינות המערביות אוסר כל צורה של מיסחור או תמורה עבור תרומת איברים. כמעט כל מדינות העולם חתמו על הצהרה המגנה מיסחור באיברים [18], וכמעט כל מדינות העולם חוקקו חוקים מפורשים האוסרים מתן תמורה כלשהי עבור תרומת אברים מן החי. זה כולל תשלום כספי, ריווח, יתרון כלכלי, הסדרי גומלין וטובות-הנאה כלשהם. בחוקים אלו נקבעו עונשים שונים למי שנותן, מקבל, מזמין, או מציע תשלום עבור תרומת אברים. יחד עם זאת, מתיר החוק בכמה מדינות "לפצות" תורמי איברים על הוצאות ישירות או אובדן הכנסה, טיפול רפואי מלא בגין ניתוח התרומה והסיבוכים הישירים הנובעים ממנה [19-20].

 

המצב בישראל בית המשפט העליון נדרש לסוגיא זו פעם אחת בעתירה שהגיש אדם אשר שקע בחובות וביקש למכור את אחת מכליותיו כדי לפתור את בעיותיו הכלכליות. בית המשפט החליט שלא להיכנס לדיון מעמיק בנושא, והסתפק בקביעה כי מן הראוי שנושא זה יוסדר בחקיקה ראשית ולא בתקנות [21].

 

חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 10/98 מיום 20.7.98 מסדיר בתקנות את נושא השתלת אברים מן החי. החוזר מבחין בין שני מעגלי תורמים:

 

1)       תורם ממעגל קרבת משפחה, היינו תרומת אברים מיחיד לקרובו שהוא אחיו, אחותו, ילדו, אביו, אמו, בן זוגו, סבו, דודו או דודנו. "בן זוג" כולל גם ידוע/ה בציבור. ועדת הערכה מקומית בכל בית חולים שהותר בו לבצע השתלות איברים זכאית לאשר תורם ממעגל זה, באישור המנכ"ל או מי שהוא מינה לעניין זה. הועדה ממונה על ידי מנהל בית החולים.

2)       תורם לאדם שאינו קרוב משפחה. לצורך אישור תרומה כזו הוקמה ועדת הערכה מרכזית, שמונתה על ידי מנכ"ל משרד הבריאות. כל תורם ממעגל זה זקוק להערכה של מכון שמתפקידו להעריך את מניעי המבקשים לתרום. החלטת ועדת ההערכה המרכזית טעונה אישור המנכ"ל או מי שהוא מינה לעניין זה.

הועדות מורכבות מ- 5 חברים – רופא מומחה בעל ותק של 4 שנות עבודה, המשמש כיו"ר; רופא מומחה, פסיכולוג או פסיכיאטר, עובד סוציאלי, ומשפטן. חברי ועדות  ההערכה לא יהיו ממחלקות השתלות או נפרולוגיה.

תפקיד הועדה לראיין את התורם והנתרם; במקרה של תורם קרוב משפחה – לוודא את קרבת המשפחה; לוודא כי ההסכמה לתרומה ניתנה מתוך רצון חופשי, ושלא מתוך לחץ משפחתי, חברתי, כספי או אחר; לוודא כי התורם והנתרם קבלו הסבר מלא על תהליך התרומה, וכי הם הבינו והפנימו את המידע ומשמעותו; לוודא כי מניעי התרומה אלטרואיסטיים, ואינם כרוכים בתשלום או פיצוי שווה כסף או אחר; לוודא שהתורם רשאי לחזור בו מהסכמתו בכל עת; לוודא כי קיימת התאמה פסיכוסוציאלית של התורם והנתרם לתהליך ההשתלה.

המרכז הרפואי השותל יעביר למרכז הלאומי להשתלות סך 7.5% מה"תעריף הדיפרנציאלי" עבור כל השתלה מן החי.

 

יש לציין, כי חוזר המנכ"ל בא לאחר דיון ממצה בועדת הלסינקי העליונה, ובועדה מקצועית מיוחדת שהוקמה לדיון בסוגית התרומה מן החי בראשות פרופ' שמאי קוטב. המלצותיהם היו להרחיב את מעגל קרובי המשפחה בהשוואה למצב שהיה לפני כן, אך לא לכלול "בני דודים" במעגל התורמים של קרובי משפחה, מחשש של ניצול שלילי במגזרים שונים.

 

מבחינת המציאות –  למרות העובדה שהתפיסה המוסרית-נורמטיבית וההסדרים החוקיים במרבית מדינות העולם המערבי אוסרים מתן ו/או קבלת תמורה כלשהי עבור תרומת איברים, הרי שגם במדינות אלו יש מאגר לא מבוטל של תורמים חיים שאינם קרובי משפחה, ולא כל כך ברור כיצד מבוצע ההליך הזה. בארה"ב חל גידול בתורמים חיים שלא מקרובי משפחה מ- 4.8% בשנת 1994 עד 17.7% בשנת 1998. על פי פרסום אחר עלה מספר התורמים איברים מחיים (קרובי משפחה ושאינם קרובי משפחה) בארה"ב מ- 1918 בשנת 1989 ל- 4273 בשנת 1998, בעוד שמספר התורמים מהמת עלה מ- 4011 בשנת 1989 ל- 5798 בשנת 1998 בלבד.

כמו כן יש ממדינות המערב שבאופן רשמי וחוקי אוסרות מתן תמורה עבור תרומת איברים, אך מוכנות לתת פיצויים שונים, כגון הוצאות אשפוז, הפסד ימי עבודה, הוצאות הלוויה לקרובים המוכנים לתרום איברים מן המת וכיוצ"ב.

 

אכן, בפועל ידוע שבעולם השלישי יש ניצול מחפיר של אוכלוסיות חלשות, שמהן לוקחים אברים בתמורה מגוחכת, ומביאים אנשים מהעולם השלישי כמועמדים להשתלה בעולם המערבי ולהיפך. לעתים אף לא מקבלים אנשים מסכנים אלו את התמורה הזעומה, והכל עובר לידי סרסורים ומתווכים זריזים ומתוחכמים למיניהם, העושים את מלאכתם תמורת בצע כסף בלבד. היו אף דיווחים על חטיפות ועל רציחות של אנשים בעולם השלישי על מנת לקבל איברים עבור אנשים בעולם המערבי [22-23]. מידי פעם 'מתבשרים' אנו על שיטות חדשות, שונות ומשונות, להשגת איברים מן החי, בעיקר מאנשים בעולם השלישי עבור אנשים בעולם המערבי.

 

אשר על כן, המשך עמידה נוקשה ובלתי מתפשרת על הדרישה לתרומת אברים באופן אלטרואיסטי לחלוטין גורם לעוול מוסרי לאוכלוסיות חלשות בעולם השלישי, ובעצם הדרישה הזו לא מתקיימת בפועל גם בעולם המערבי. קיימת תחושה ברורה שהעולם המערבי מתנהג כבת-יענה הטומנת ראשה בחול, כאשר ידוע שנעשות עוולות קשות וקיים ניצול מחפיר של אנשים מסכנים, אך רוממות המוסר ממשיך לעלות בגרונם של המחייבים את הגישה האלטרואיסטית הקיצונית.

ואמנם, להערכתי הדרישה לאלטרואיסם בצורתה הקיצונית היא בלתי סבירה, בלתי מציאותית, ובלתי מאוזנת, ויש בה מידה לא מבוטלת של צביעות מוסרית. הנכון הוא שיש צורך להבחין בין צורות שונות של תיגמולים, חלקם מוסריים וחלקם בלתי-מוסריים, ולא להבחין בין אלטרואיסם מוחלט לבין מיסחור מלא. כמו כן דרישה זו לאלטרואיסם מוחלט איננה עולה בקנה אחד עם תפיסת ההלכה, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקות של מספר רבנים, וכפי שיבואר להלן.

לאחרונה הולכת וגדלה רשימת פילוסופים, אתיקאים ורופאים בעולם המערבי אשר תומכים בדיון מחודש בשאלת התמורה עבור תרומת איברים, ומצדיקים מהלך כזה בתנאים מסויימים (ראה רשימה כזו במאמר [8]). גישה זו הולכת וגוברת בשנים האחרונות [24-25], ויש אף הסבורים, שמאזן הטוענים בעד ונגד המסחור באיברים להשתלה נוטה לטובת ההיתר המוסרי [26].

 

השיח האתי-ערכי

 

הטיעונים הרעיוניים-עקרוניים נגד אישור תמורה כשלהי לתרומת אברים מתחלקים לשתי קבוצות עיקריות:

 

א) טיעונים פילוסופיים-ערכיים; ב) טיעונים חברתיים-מעשיים.

 

הטיעונים הפילוסופיים-ערכיים העיקריים הם:

 

        · מעשה נאצל כמו מתן חלק מהגוף להצלת הזולת ראוי לו שייעשה אך ורק בצורה אלטרואיסטית, אחרת המעשה הטוב הוא פגום [27]. חיזוק לטענה זו היא הבעיה המוסרית בעצם לקיחת איברים מאדם חי, שכן יש בזה משום גרימת נזק לתורם, ללא מטרת טיפול בו, והוא מנוגד לאחד מהערכים המרכזיים של האתיקה הרפואית – primum non nocere, היינו בראש וראשונה אל לך לגרום נזק למטופל. אשר על כן רק כאשר יש סיפוק נפשי לתורם מהעובדה שהוא מציל את הזולת ישנה הצדקה מוסרית לפגוע בשלמות גופו.

 

להערכתי, טיעון זה נעדר בסיס מוסרי. בוודאי שהרוצה לעשות מעשה אצילי בחינם – הרי הוא ראוי לכל שבח; אך לא קיימת דרישה חברתית, ובוודאי לא דרישה חוקית, לעשות פעולות טובות ומועילות בחינם, ובוודאי לא פעולות שיש בהן משום סיכון עצמי ומידה של הקרבה מעבר למקובל. בעולמנו הקפיטליסטי אין שום מעשה, ויהא הטוב והאצילי ביותר, שיש לגביו דרישה לעשותו באופן אלטרואיסטי. קצין בצבא, המסכן את חייו למען העם והארץ, איננו נדרש לעשות זאת באופן אלטרואיסטי, והוא מקבל שכר, ואף תוספות סיכון מתאימות (וראויות!); כבאי המסכן את חייו להצלת הזולת מקבל שכר; רופא המציל חיי אדם אף הוא איננו עושה זאת בחינם. והדוגמאות רבות וידועות.

יתר על כן, גם אם יש עדיפות מוסרית ואחרת לעשות מעשה טוב בדרך אלטרואיסטית, אין זה אומר שעשייתו תמורת תשלום מבטלת את ערכו הטוב [29-28].

והנה אדם המוכן לסכן את חייו ואת שלימותו הגופנית על ידי תרומת אברים להצלת הזולת, הוא היחיד בחברה המודרנית אשר נדרש לעשות זאת בחינם ובאופן אלטרואיסטי. יתר על כן, במערכת תרומת אברים ישנם שותפים רבים, וכולם מקבלים תמורה הולמת למאמץ שהם משקיעים (הרופא, בית החולים, מרכז ההשתלות הארצי), ורק האדם המקריב את החלק הגדול והחשוב ביותר – הוא הנדרש לעשות זאת בחינם. יש בכך מידה לא מבוטלת של צביעות מוסרית.

 

ההבחנה בין הצדקה לפגיעה בגוף התורם (כאשר הפגיעה לא נעשית למענו אלא למען זולתו) למען הסיפוק הנפשי של הצלת הזולת כשזה נעשה בחינם, לבין אי-ההצדקה כשהדבר נעשה תמורת שכר היא מלאכותית. שכן בוודאי נכונה הדרישה המוסרית שלא לפגוע בזולת ושלא לגרום לו נזק. אך אם הפגיעה היא מיזערית, ולעומת זאת התועלת לזולת היא עצומה, והדבר נעשה מתוך הסכמה מלאה של הנפגע – אין כל הבדל מוסרי אם הדבר נעשה בחינם או תמורת תשלום.

 

יתר על כן, במדינת ישראל כבר נקבע תקדים חוקי בחוק הפונדקאות, שאדם התורם מגופו למען זולתו זכאי לתמורה הולמת. על פי חוק זה, אשה המוכנה לסכן עצמה ולהיות אם-פונדקאית עבור אשה אחרת נטולת-רחם, זכאית לתשלומים לא-מבוטלים. אינני סבור כי יש הבדל בסיסי בין ההסתכנות כאם-פונדקאית והחששות הכרוכים בניצול נשים עניות למטרה זו, לבין ההסתכנות הכרוכה בתרומת כליה. ומבחינת דרגת הסיכון – אין ספק שהריון ולידה מהווים סיכון משמעותי יותר בהשוואה לתרומת כליה.

 

מבחינה אתית יש להוסיף עוד, כי כיום מקובל עקרון האוטונומיה של הפרט, שעל פיו יכול אדם לקחת על עצמו סיכונים שונים, ובלבד שהבין את משמעות מעשיו, ויודע הוא את כל הפרטים הנחוצים לצורך קבלת החלטתו. ההתערבות הציבורית במניעת מתן תרומת אברים תמורת תשלום היא בעצם פגיעה בעקרון האוטונומיה, והיא דוגמא מובהקת לפטרנליזם ציבורי על הפרט. אין אני סבור כי יש לתת לאוטונומיה משקל מוחלט, ובוודאי יש נסיבות שבהן יש זכות פטרנליסטית לציבור. אך להערכתי מותר לפגוע באוטונומיה של הפרט רק בתנאים מוגבלים ומוגדרים וכדלקמן.

יש הטוענים שמתן אברים תמורת תשלום או טובת-הנאה אחרת סותר באופן בסיסי את עקרון ההסכמה המודעת, שכן הדבר לא נעשה מתוך חופש-החלטה מלא, אלא נובע מצרכים אחרים, כגון צורך בכסף או טובות-הנאה אחרים. הנחת המתנגדים לתמורה עבור תרומת איברים היא שאדם המוכר את כלייתו לא מסוגל להבין את משמעות מעשיו, והמניע להרוויח כסף גורם לו להחלטה כפויה ולא אוטונומית-חופשית. טיעון זה חסר בסיס ערכי-נורמטיבי. אין כל בסיס להנחה שתורם איברים עבור תשלום מבין פחות את משמעות החלטתו מתורם כזה כשהדבר נעשה על בסיס אלטרואיסטי. כמו כן אין בסיס ערכי לשלילת הזכות האוטונומית של הפרט להחליט על תרומת איבריו תמורת תשלום, כאילו החלטה כזו אינה חופשית, שכן כל החלטה אוטונומית מושפעת מצרכים אינדיבידואליים כאלו ואחרים, ובכל זאת אין החברה המודרנית מתערבת במערכת השיקולים הסבירים של הפרט. יתר על כן, עיסוק בספורט תחרותי מסוכן, או עבודה מקצועית במשטרה או בצבא, בוודאי כרוכים בסיכונים רבים, בעוד שהמוטיבציה במקרים רבים היא כספית או טובת-הנאה אחרת. האם יעלה על הדעת שהחברה תתערב ותמנע מאזרחיה את העיסוק במקצועות אשר מסכנים חיים, אם הדבר נעשה עבור משכורת או טובת הנאה אחרת?

יתר על כן, תרומת איברים מקרובי משפחה מדרגה ראשונה ללא כל תשלום, כפי שמקובל כיום בחברה המערבית, איננה נעדרת שיקולים אחרים, ולעתים מכריעים, המטילים ספק ברצון האמיתי והאלטרואיסטי של התורם. הלחץ החברתי, והציפיה של המערכת התומכת שקרוב המשפחה יתרום איבר מגופו מהווה לעתים את השיקול המכריע, למרות שבתוך-תוכו לא חפץ התורם למסור חלק מגופו לקרובו.

בנוסף לכל אלה, גם אם נניח כי יש אנשים שהשיפוט החופשי שלהם נפגע בגין העוני והפיתוי, בוודאי אין הדבר נכון לכל האנשים, אלא לכל היותר לחלק קטן מהם; לפיכך, אין הצדקה מוסרית לאסור על כולם את קבלת התמורה, בגלל חלק קטן של אנשים שאולי לא עומדים בקריטריונים של החלטה אוטונומית מלאה [28]. במקום איסור גורף יש צורך בהנהגת מערכת נאותה של בקרה ופיקוח על מנת להקטין למינימום את מספר האנשים שהשיפוט החופשי שלהם עלול להיפגע בגין מתן תמורה.

 

        · אדם המוכר חלקים מגופו בעצם עושה מעשה עבדות, והחברה המודרנית סולדת מכל סממני עבדות [30].

 

טיעון זה איננו נראה לי ברמה העקרונית. אין הבדל בין אדם המוכן לסכן את חייו למען פרנסתו, כגון לנקות חלונות בגורדי שחקים, לשרת בצבא הקבע, או לשמש כפיל לשחקני קולנוע ולבצע פעלולים מסוכנים, לבין אדם המוכן לתרום חלק מגופו. יתר על כן, החברה סובלת ואף מהללת פעולות שאין בהם שום תרומה ממשית לחברה או לזולת, כגון איגרוף, סקי תחרותי ומירוצי מכוניות. פעולות אלו כרוכות בסיכון עצמי רב, והתמורה היא רק סיפוק יצר הרפתקנות ופירסומת אישית, ובכל זאת הם מקבלים תשלומים רבים, פרסים כספיים וכיוצ"ב. יתר על כן, אם מתן חלקי גוף לזולת תמורת תשלום מהווה סממן של עבדות, הרי שיש לאסור גם מתן איברים מן החי בדרך אלטרואיסטית, שכן עבדות נחשבת כבלתי-מוסרית גם אם היא נעשית ללא תמורה [28].

 

        · מתן חלקי גוף לזולת, כשהדבר נעשה בתמורה לטובת הנאה, היא פגיעה בכבוד האנושי הבסיסי.

 

זו, כמובן, נקודת השקפה הראויה לדיון, אלא שהגדרת כבוד האדם היא סובייקטיבית ומשתנה. הטיעון הנגדי הוא שלחיות בעוני משווע, בתנאי דיור קשים, בחוסר אפשרות לתזונה ראויה ולהשכלה נאותה הוא המצב של אי-כבוד אנושי; אשר על כן שיפור מצב כזה מוסיף כבוד לאדם, גם אם הוא בא על ידי מעשה עם סיכון מסויים. יתר על כן, המעשה של מתן איברים לזולת כשלעצמו הוא מעשה אצילי הבא להציל חיי אדם; מתן תמורה עבור מעשה אצילי לא בהכרח גורע מחשיבותו, ולפיכך אין לראות בשילוב זה מעשה של פגיעה בכבוד האדם.

 

        · קיים סיכון מיידי ועתידי בתרומת איבר מן החי שאינו מתחדש.

 

שיקול זה איננו רלוונטי לדיוננו מכמה היבטים: הסיכון הוא מיזערי, ורוב בני האדם לוקחים על עצמם סיכונים בסדר גודל כזה ואף יותר מזה בחיי היום-יום; עובדת הסיכון הנ"ל לא מונעת את החברה מהסכמה לתרומת איברים מן החי בין קרובי משפחה או כשהתרומה היא אלטרואיסטית. לפיכך, אין הצדקה למנוע את תרומת האיברים מן החי בגין טיעון זה כאשר התורם מקבל תשלום עבור פעולתו. אדרבה, דווקא בגלל שיש סיכון מסויים בתרומת איברים קיימת הצדקה מוסרית לתגמל את המסתכן. מאידך, אילו הסיכון היה גבוה ובלתי-סביר, אכן אסור היה להתירו מבחינה מוסרית רק עבור בצע כסף. במקרה כזה היה צורך לאסור את הפעולה מכל וכל, גם אם היא נעשית בצורה אלטרואיסטית לחלוטין. אכן, כאמור העובדות אינן תומכות בהנחה זו.

טיעון מנוגד נוסף הוא שעשירים רשאים להסתכן בסיכונים גדולים יותר תמורת הכנסה גבוהה יותר במקצועות עם סיכון, או עוסקים בספורט תחרותי רשאים מבחינה חברתית-אתית לעסוק בספורט מסוכן מאד עבור כסף או תהילה, כאשר תרומתם לזולת ולחברה עקב הסיכון שהם נוטלים על עצמם הוא מיזערי וזניח; ולעומתם, דווקא העניים, שקבלת תשלום עבור איבר מגופם יכול להועיל להם מאד, ובוודאי שתרומת הכליה מועילה לזולת בצורה משמעותית, דווקא להם נאסור את הפעולה בגלל הסיכון הקטן הכרוך בכך? (ראה על שיקולים אלו ואחרים במאמרים [29, 31]).

 

        · באופן כללי, יש הטוענים, שהחברה בכללותה מתנגדת לתמורה עבור תרומת אברים.

 

דבר זה יתכן שהוא נכון בעולם המערבי המודרני, אך הוא בוודאי איננו נכון בחלקים אחרים של העולם, ואין כל הצדקה מוסרית לאכוף נורמות מוסריות של העולם המערבי על תרבויות אחרות. יתר על כן, גם בעולם המערבי יש עדויות שההתנגדות לתשלום עבור איברים היא גדולה בין האתיקאים והרופאים, אך לאו דווקא בציבור הרחב. ושוב, אין הצדקה להטיל על הציבור את הנורמות של אליטות אינטלקטואליות מוגדרות ומועטות [29, 32].

 

        · הטיעון היחידי ברמה העקרונית נגד תשלום עבור איברים שיש לו בסיס והבנה הוא הטיעון הרגשי-פסיכולוגי, היינו שהרגש האנושי הטבעי סולד ממעשה כזה [29].

 

אכן, אילו היו דרכים יעילות אחרות להעלאת מצאי הכליות עבור הנזקקים לכך, בוודאי לא היה מקום לפגוע ברגש הטבעי והאנושי נגד מתן טובת הנאה עבור תרומת איברים. אך במציאות הקיימת, גם הטיעון הרגשי, חשוב ככל שיהיה, מתגמד מול התועלת הגדולה של הצלת חיים.

 

הטיעונים החברתיים-מעשיים נגד היתר תמורה לתרומת אברים מבוססים על היבטים וחששות חברתיים מעשיים, והם אמנם רציניים ומשמעותיים ביותר:

 

        · החשש מפני הנצחת המעמדות של עניים ועשירים, כאשר עניים תמיד יהיו תורמי אברים ועשירים תמיד יהיו מקבלי האברים.

        · החשש מפני ניצול לרעה של אוכלוסיות חלשות ועניות, כאשר אין בעצם רצון אוטונומי לתרום אברים אלא שיש תמריץ חזק ושלילי להרוויח כסף.

        · החשש מפני פגיעה נפשית וחברתית קשה בקבוצות שונות של תורמי אברים.

        · חשש מפני מדרון חלקלק של פגיעה נרחבת בגופם ובכבודם של בני אדם.

 

לעומת טיעונים כבדי משקל אלו קיימים טיעונים נגדיים משמעותיים:

 

◄הבדלי המעמדות קיימים ממילא, וקשה להסכים עם ההנחה שמספר מועט של מושתלים ותורמי אברים תרומת שכר הם שיגרמו להנצחת הבעיה של המעמדות. כמו כן יש לציין, כי במצב הקיים כיום רק אנשים עשירים יכולים לקבל כליות מן החי כמושתלים, שכן הם נוסעים למדינות העולם השלישי, והעלויות הן בסדר גודל של 100,000-200,000 דולר. כך שיש במצב הקיים כיום הפליה לרעת העניים כמושתלים, והבדלי המעמדות כיום הם הגורמים לפגיעה דווקא בעניים.

◄באשר לניצול לרעה של אוכלוסיות חלשות – חשש כזה הוא טיעון מוסרי רציני, אשר חברה ערכית חייבת להגן מפניה. אכן, כאמור לעיל, הדבר כבר קורה כיום, דווקא בעידן שבו קיים איסור גורף על קבלה ומתן טובת הנאה כלשהי עבור תרומת איברים. יתכן שפתרון הולם לבעיית התמורה דווקא יפחית את הניצול לרעה. אדרבה, מצב של איסור גורף בנוכחות צרכים גדולים וקריטיים שאינם מגיעים לסיפוק, גורמים ליותר פשיעה וניצול מאשר מצב חוקי עם פיקוח הדוק, שאמנם לא יכול להבטיח הצלחה מלאה, אך סביר מאד להניח שהוא ישפר את המצב ולא יחמיר אותו. יחד עם זאת, חובה לחשוב על הצעות קונסטרוקטיביות ויצירתיות שימנעו ככל האפשר את הניצול הפסול, ויחד עם זאת יאפשרו הצלת חיים [33].

יתר על כן, דווקא בגלל היעדר היתר רשמי, ועקב כך – היעדר פיקוח נאות, המצב כיום הוא שבעולם השלישי, למשל בהודו, מנצלים את העניים להיות תורמי איברים, אבל הם מקבלים בסופו של דבר רק כ- 10% מהתשלום שהמושתל משלם עבור הכליה! כל היתר הולך למתווכים למיניהם, לרופאים, לבתי חולים וכיוצ"ב [34]. מצב דומה קרה בעירק, שאליה זרמו ערבים ממדינות שונות, כולל פלשתינאים, וקיבלו שתלי כליה עבור תשלום [35]. נקודה ראויה למחשבה היא העובדה שבמדינות מסויימות השכר החודשי הממוצע הוא 5-3 דולר, ובעבור שכר מיזערי נדרש העני לעבוד עבודה קשה, מסוכנת וממושכת. לעומת זאת, קבלת תשלום של 1000-800 דולר עבור תרומת כליה מהווה שכר של 16-13 שנות עבודה קשים ומפרכים [35]. יש להשאיר את שיקולי הכדאיות בתנאים אלו לאדם עצמו, ולא לקבוע עבורו באופן פטרנליסטי מה טוב לו.

◄הטענה שהיתר מכירת איברים גורם לאי-צדק חברתי, שבו לעשירים יש זכויות-יתר מעשיות בכך שהם יוכלו לקבל שירות רפואי שהעניים לא יזכו לו, איננו שונה מהמצב הקיים בכל שטחי החיים, כולל ברפואה, שבה עשירים יכולים להשיג טיפול רפואי טוב בהרבה מזה שיכולים העניים להגיע אליו. כמו כן בכל שטחי החיים יש לעשירים יתרונות על פני העניים (תזונה, דיור, ביגוד, השכלה, תעסוקה וכיוצ"ב). רק העניים עובדים למחייתם במקומות מסוכנים כמו כריית מכרות פחם, בניית בתים רבי-קומות, דייג וספנות מסוכנת וכיוצ"ב, ובכל זאת אין מגבילים את עיסוקם למען פרנסתם למרות הסיכון הרב.

יתר על כן, יש מצבים בהם התורם הפוטנציאלי זקוק לכסף לצרכים רפואיים מיידיים עבורו או עבור בני משפחתו, כאשר הוא עני וחסר יכולת תקציבית לקבל את הטיפול הדרוש לו, והמדינה איננה מוכנה לממן עבורו את הטיפול הנדרש (הדבר בולט במיוחד במדינות קפיטליסטיות כמו ארה"ב, שבהם כ- 20% מהאוכלוסיה אינם מבוטחים בביטוח רפואי כלשהו). אדם זה יכול להציל את חייו ואת חיי בני משפחתו על ידי תרומת כליה עבור תשלום – מהי, איפוא, ההצדקה המוסרית למנוע זאת ממנו? [26].

◄באשר לחשש מפני פגיעה נפשית וחברתית קשה בקבוצות שונות של תורמי אברים – דבר זה בוודאי דורש התייחסות מיוחדת ואחראית, אם כי הוא איננו ייחודי דווקא לתורמים מן החי תמורת תשלום. בעיות כאלו קיימות וצפויות אצל כל תורם מן החי, הן מוכרות כבר כיום, ויש צורך לטפל בהן בצורה אחראית, בין אם התרומה נעשית בחינם, ובין אם היא נעשית בשכר .

◄החשש מפני המדרון החלקלק קיים בכל מקרה בו מתירים גישה שהיתה אסורה בעבר. חשש זה ראוי לעיון ולדיון בהקשר של מתן איברים מן החי תמורת תשלום, שמא היתר מבוקר יגרור להיתר פרוע ולמיסחור ממשי. אכן, נראה שדווקא כיום, כאשר בעולם המערבי קיים איסור רשמי גורף לכל צורה של תמורה, מתחוללות לנגד עינינו פגיעות קשות באנשים שונים בעולם. קיימת ספרות עיתונאית ומחקרית עניפה הטוענת לקיום מיסחור פלילי באיברים ממדינות העולם השלישי לעולם המערבי בדרכים שונות: תשלום מיזערי לתורם, בעוד שעיקר התשלום הרב שמשלם המושתל הולך למתווכים למיניהם; חטיפת ילדים ועובדי-דחק והוצאת איברים מהם; ניצול ניתוחים מוצדקים על נתינים להוצאת כליה לצורך השתלה; "הסדר" בין תורם למושתל בדרכי רמיה שונות וכיוצ"ב [37-36]. ניתן להניח, שהיתר מבוקר עם פיקוח ציבורי-ממשלתי חמור ואכיפה ממשית של המגבלות על ידי עונשים ראויים דווקא יועילו להפחית את הנזק.

 

פיקוח נפש – כנגד כל הטיעונים נגד תמורה לתרומת איברים יש לזכור את המחסור החמור באיברים, אשר מביא למצבי פיקוח נפש. המטרה ההולמת של תרומת אברים צריכה להילקח בחשבון, כך שכל טיעון המביא להפחתת מצאי אברים צריך להיות רציני ומשמעותי דיו מול הצורך החריף והחמור באיברים להשתלה. להערכתי, שום טיעון שהועלה עד כה נגד מתן תמורה לתרומת כליה מן החי איננו עומד בביקורת זו, אלא אם כן יתברר שלמרות מאמצי פיקוח ובקרה ציבוריים יביא היתר התשלום לניצול שלילי של אנשים מסכנים.

 

הגנת הפרט – בכל מקרה קיימת חובה מוסרית וחברתית להתחשב באפשרויות השליליות הטמונות בהיתר תשלום עבור תרומת איברים, ויש למזער את הנזק ככל האפשר, וכפי שיבואר להלן.

העמדה ההלכתית

א. השאלות העקרוניות

בתרומת איברים מן החי יש התנגשות בין ערכים שונים – מצד אחד, הוצאת כליה מתורם חי היא מעשה חבלה; יש בה דרגה של סיכון עצמי; אם היא גדר של מצווה, הרי חייבים לעשותה בחינם; וכן מתעוררת שאלה הלכתית ביחס לתוקף המכירה הנוגעת לבעלות האדם על גופו. מאידך, תרומת כליה לאדם שכליותיו חדלו לתפקד וחייו בסכנה היא מעשה הצלה מובהק. דילמה נוספת היא: גם בהנחה שמותר או אף חייב אדם לתרום מאיבריו להצלת הזולת בתנאים מסויימים – האם יש הבדל הלכתי אם התרומה נעשית בחינם ובהתנדבות, או שהיא נעשית תמורת שכר או טובת הנאה אחרת?

השאלות ההלכתיות הנוגעות לתרומת איברים מן החי, בין בחינם ובין בשכר, הם:

איסור חובל בעצמו

נחלקו תנאים בעניין עצם האיסור של חובל בעצמו (ללא קשר למטרה חיובית בחבלה) – אם מותר לאדם לחבול בעצמו אם לאו [38]. להלכה – דעת רוב הפוסקים, שיש איסור בחבלה עצמית [39], אלא  שנחלקו בתוקף האיסור – יש הסבורים, שאיסור חובל בעצמו הוא מן התורה [40]; ויש הסבורים, שהאיסור הוא רק מדרבנן [41].

ואמנם אין ספק שיש בתרומת איברים מן החי משום חובל בעצמו (התורם) ומשום חובל בחברו (הרופא), ואם אין היתר ברור – יש איסור חובל. ועל כן השאלה היא אם אמנם יש כאן גדר חובל, ואם כן – האם הוא מתבטל בגלל ההיתר או החובה לתרום איבר להצלת הזולת.

והנה מצינו מספר הגדרות הלכתיות של איסור חובל – בין בעצמו ובין בזולתו, וכולם אינם שייכים במצב של תרומת איברים מן החי לצורך הצלת הזולת:

        · על פי הרמב"ם [42] גדר חובל הוא דווקא דרך נציון או דרך בזיון (על פי שתי גירסאות שונות ברמב"ם) [43], ויש מי שכתב [44], שיש לקיים את שתי הגירסאות, ושהמגבלות הללו חלות הן על החובל בחברו והן על החובל בעצמו. לפיכך, רק חבלה שהיא גם דרך נציון וגם דרך בזיון – אסורה. ואמנם, אף אם שתי הגירסאות אמת – מכל מקום שניהם לא שייכים ביחס לתרומת איברים מן החי, שבוודאי לא נעשית בדרך בזיון או בדרך נציון, ולכן מעצם ההגדרה אין פה חובל. ואף אם מדובר בתרומת איברים תמורת תשלום – בוודאי אין זה גדר נציון, ויש לומר שאף אין זה גדר בזיון, כי הרווחת ממון איננה בזיון, וכמבואר להלן.

        · על פי אחד האחרונים [45] איסור חבלה איננו אסור אלא אם הוא נעשה בדרך של קלקול והשחתה שלא לצורך, אבל כשיש צורך ותועלת – לא חל איסור חובל. ובוודאי שתרומת איברים – בין בחינם ובין בשכר – הם לצורך ולתועלת רבה. אמנם יש מי שכתבו, שאיסור חובל בעצמו הוא גם כשיש צורך בחבלה [46], אבל יש מי שהסביר שכאשר יש צורך גדול – החבלה מותרת [47].

        · על פי אחד מגדולי הפוסקים בדורנו [48], אם אדם חובל בעצמו ומטרתו איננה החבלה והצער הכרוכים בה, אלא מטרתו היא אחרת, כגון להרוויח ממון או ליופי – אין זה גדר חובל בדרך נציון או בדרך בזיון ומותר.

        · יתר על כן, לשיטות רובא-דרובא של הפוסקים שיש מידת חסידות, ואולי אף מצווה ממש לתרום איבר להצלת חיי הזולת – בוודאי אין זה גדר של חובל, כמו שלצורך קיום מצות ריפוי מותר לבצע ניתוחים וחבלות שונים, כי אין זה כלל גדר חובל, אלא גדר מציל.

 

◄איסור הסתכנות

השאלה העקרונית, האם מותר לאדם להכניס עצמו לספק סכנה כדי להציל את חברו מוודאי סכנה – נידונה בהרחבה בין הפוסקים [49], ואין כאן מקומו להאריך [50].

עיקר הדיון ההלכתי הוא סביב הגדרותיו של הרדב"ז בנידון [51]. שתי תשובותיו של הרדב"ז בנידון לכאורה סותרות זו את זו בכמה דברים, וכבר דנו בכך רבים [52]. יש שמצאו הבדלים שונים בין נידון הרדב"ז לנידון תרומת איברים, אך אין בהבדלים אלו די מבחינה הלכתית להבחין ביניהם. אחד ההבדלים – שבנידון הרדב"ז המדובר היה להסכים לקצוץ יד כדי להציל את הזולת ממוות, אבל ללא זיקה ישירה בין קציצת היד לבין ההצלה, בעוד שבתרומת איברים מן החי מדובר על 'קציצת' איבר מן החי שהוא-עצמו משמש להצלת הזולת. ולכאורה אין בכך הבדל מהותי, כי בשני המקרים מדובר בהצלת הזולת על ידי סיכון של כריתת חלק מגוף המציל; הבדל נוסף בין המקרה של הרדב"ז שבו היתה דרישה מצד השלטון למסור איבר מגופו של המציל, לבין תרומת איברים שבאה מיוזמתו הפרטית של המציל [53], אך לכאורה אין גם בהבחנה זו ממש, ואין עניין הלכתי בכך [54].

 

בנידון ההשלכה ההלכתית של שאלה זו ביחס להשתלת איברים מן החי, דנו בכך פוסקי דורנו – יש שפסקו לאסור תרומת כליה מן החי, ויש אף שאסרו על הרופא לבצע השתלה כזו. נימוקם – יש סכנה בתרומת כליה, ואסור להכניס עצמו לספק סכנה [55]; יש שהתירו לאדם לתרום כלייתו מחיים, והיא מידת חסידות. נימוקם – הסיכון בתרומת כליה הוא קטן ביותר, ואדם מסתכן במידה קטנה כעין זו להצלת רכושו, ולכן אין זה בגדר סיכון אסור, אך אין חיוב לעשות זאת, כי בכל זאת יש מידה של סכנה, וגם אין אדם מחוייב להקריב חלק מגופו להצלת חברו, ובוודאי שכך הדין במקרה שהחולה נמצא על דיאליזה, כך שההשתלה באה למעשה להקל על מצבו של החולה, ולא לצורך פקוח נפש מיידי, אם כי מותר לו לעשות זאת [56]; ויש מי שכתב, שלא רק שמותר לתרום כליה מחיים, אלא שמצווה יש בדבר, שכן הסיכון הוא קטן מאד, וגם אין להתחשב בסיכון שישאר בכליה אחת, כיון שכרגע אין בכך סכנה, אלא שבעתיד אולי תיפגע דווקא הכליה הנותרת, הוא חשש רחוק, ואין זה נחשב אפילו ספק סכנה, ואם לא עשה זאת עובר על הלאו של 'לא תעמד על דם רעך' [57].

ולכאורה נראה שבמצב של יכולת תרומת כליה מן החי לצורך הצלת נפשות יש חיוב משום 'לא תעמד על דם רעך', שהרי הגמרא [58] מביאה כדוגמאות של חיוב 'לא תעמד על דם רעך' מי שרואה את חברו טובע בנהר, או חיה רעה גוררתו, או ליסטים באים עליו, ובכל אלו יש מידה קטנה של סיכון עצמי, שהרי אפילו אם המציל הוא חזק, נושא נשק, או יודע לשחות, בכל זאת יש מידה של סיכון, ואף על פי כן יש חובה של 'לא תעמד על דם רעך', ולפי זה צדקו המחייבים את תרומת הכליה, שבוודאי אין סכנתה גדולה מאלו.

 

כמו כן מקובלת ההלכה שלצורך פרנסה מותר לאדם לסכן את חייו, כמבואר בתורה: 'כי אליו הוא נשא את נפשו' [59], ודרשו חז"ל: 'מפני מה עלה זה בכבש, ונתלה באילן, ומסר את עצמו למיתה – לא על שכרו?' [60], ויש מגדולי הראשונים [61] שלמד מכאן הלכה למעשה שאם נגרם לשכיר נזק עקב עבודתו – המעסיק פטור מהנזק, כי "לפעמים שיפול ממנו וימות, ובכלל סכנת נפשו הכניס עצמו מחמת שכרו, ואלו דברים פשוטים הם". וכן כתב אחד מגדולי האחרונים [62], ש"לזה התורה התירה כמו כל סוחרי ימים מעבר לים, שכל מה שהוא לצורך מחייתו ופרנסתו – אין ברירה, והתורה אמרה 'ואליו הוא נושא את נפשו'". ויש מי שהסביר את ההיתר להסתכן לצורך פרנסה, רק אם מדובר בספק רחוק וחשש בעלמא, אבל אם מדובר בספק סכנה ממשי וקרוב – אסור להסתכן בכך לצורך פרנסתו [63]. ולעומתו יש מי שהסיק [64], שאמנם מותר לאדם לעסוק לפרנסתו גם כאשר יש בזה סכנה ממשית, כגון רופא המטפל בחולים עם מחלות מדבקות, או פועל שצריך להיכנס למקומות מסוכנים וכיוצ"ב. ולכאורה הכלל הוא שמותר לאדם לעסוק לפרנסתו בדברים שיש בהם סכנה לאחר שנשקלו המשתנים הבאים: מידת הסכנה, המטרה של הפרנסה, דרגת עניותו והכרחיותו לעסוק בפרנסה כזו, הצורך בעיסוק הזה (חבלן המפרק מוקשים ופצצות, מנקה חלונות בקומות גבוהות, פועל בנין על פיגומים, נהג המביא סחורה משטחים שיש בהם מחבלים וכיוצ"ב), ובעיקר על פי הכלל 'כיון דדשו בה רבים', היינו האם הדבר מקובל בחברה, ואנשים מן היישוב עושים דברים כאלו – הרי זה בגדר סיכון מותר. האיזון בין כל השיקולים הללו הוא הקובע אם מותר להכניס עצמו לסכנה מסויימת בעיסוק בפרנסה מסויימת.

שאלה אחרת היא האם מותר לאדם להכניס עצמו לסכנה רחוקה בעיסוק שהוא חד-פעמי, ולא בעבודה קבועה לפרנסה. ולכאורה הדבר הוא קל-וחומר – אם מותר לעסוק בתמידות בדבר של סכנה לצורך פרנסה, ובמגבלות שנידונו, בוודאי שעל פי אותם מגבלות מותר לעשות פעולה חד פעמית לצורך פרנסה.

 

החיוב לעשות מצוות בחינם

 

מעיקר הדין חייב אדם לקיים מצוות בחינם [65], ואמנם יש מי שהסיק, שבתרומת כליה מן החי, שיש בזה גדר מצות השבת אבדה ודין 'לא תעמד על דם רעך' – חייב תורם האיברים לקיים את המצווה בחינם, כדין כל קיום מצוות; אכן מותר לו לקבל שכר בטלה ודמי צער, כפי שנפסק ביחס לרופא [66]. אמנם יש להעיר על דבריו, שהחיוב לקיים מצוות בחינם הוא דווקא במצווה שמחוייב העושה אותה לעשותה [67], ומכיוון שתרומת כליה מן החי לדעת רוב הפוסקים הוא רק משום מידת חסידות, ולא חיוב גמור – אין חיוב לעשות מעשה חסד לפנים משורת הדין בחינם. עוד יש לומר, שאפילו שכר מצווה אינו אסור אלא אם לא פסק עמו שכר קודם עשייתה, אבל אם פסק עמו שכר קודם עשייתה – נותן לו שכרו כפי מה שפסק [68]. ולפיכך אם מתנה תורם הכליה שיעשה זאת תמורת שכר, וקוצב את שכרו מראש – חייבים לשלם לו. עוד יש לומר, שקיום מצות הצלת הזולת על ידי תרומת כליה לא שונה ממצוות אחרות, שנפסק לגביהם שבימינו מותר לקחת שכר על פי ההיתר הכללי של "שכר בטלה" ושל "עת לעשות לה' הפרו תורתך", כמו בשכר לרבנים ולרמי"ם, שבוודאי צריכים ללמד בחינם, או שכר הרופא, שבוודאי מקיים מצווה וצריך לעשות בחינם, ובכל זאת כולם מקבלים שכר על פעולתם.

 

◄בעלות האדם על גופו

 

במהות השאלה אם אדם הוא בעלים על גופו אם לאו – דנו בכך הפוסקים [69]. בימינו נחלקו בדבר שני תלמידי חכמים מובהקים – יש מי שכתב [70], שאין לאדם בעלות על גופו, וזה יסוד האיסור לאדם לחבול בעצמו; ויש מי שכתב [71], שיש לאדם בעלות על גופו, אם כי אין זו בעלות מוחלטת, אלא גם הקב"ה שותף בו, אבל על חלקו נחשב האדם כבעלים.

והנה לכאורה אם האדם איננו בעלים על גופו, וחלקי גופו לא שייכים לו, ממילא לא יכול למכור אותם, כי הקניין לא חל. ואמנם יש מי שכתב [72], שגם במכירת איברים מתוך גופו לא תחול המכירה לשיטות הסוברים שאין לאדם בעלות על גופו. אכן יש מי שכתב [73], שבנידון שאלת מכירת איברים אין עניין הבעלות רלוונטי, כי דווקא ביחס למקרה שבו נכרת איבר מגופו של אדם, כגון יד או רגל, שאם אין הוא בעלים על גופו – לא יכול למכור את האיבר, אבל מי שמסכים שיוציאו איברים מגופו – זכאי לקבל תשלום על כך, ואין בזה שייכות לבעלות האדם על גופו, אלא שאלת חובל וחמישה תשלומים.

 

            ב. עמדות הפוסקים והרבנים בני דורנו בשאלת התמורה עבור תרומת איברים

 

הגרש"ז אויערבאך זצ"ל [74] –  "בנידון זה שלפנינו נראה שגם אם התורם הוא עני, או שרוצה לפרוע חובותיו, אך הואיל ויודע שמציל בכך נפש מישראל וודאי קעביד מצווה אע"ג שבשביל הצלה בלבד לא היה תורם … ולגבי הסרסור שמתווך, תמורת אחוזים, בין חולה הזקוק להשתלה ובין תורם, גם מותר לכתחילה, ואין בזה שום מעשה מגונה או עבירה, כי את כספו הוא מקבל עבור המאמץ והטרחה למצוא ולתאם בין התורם ובין מקבל האיבר".

 

הגר"ש ישראלי זצ"ל [75] –  מאחר ותרומת איברים מן החי היא בגדר מצווה ומידת חסידות, ולא בגדר חיוב מעשי – רשאי התורם לקבל שכר, ודינו כדין ניזק ונחבל, שחייבים לו חמישה תשלומים. "אין איפוא שום סיבה לאסור על התורם מגופו לבקש ולקבל תשלום תמורת תרומתו. גובה התשלום ניתן להיקבע ע"י התנייה בין התורם לבין מי ממשפחת מקבל ההשתלה (עי' חו"מ סי' רסד ס"ז ברמ"א, הגר"א, ונתה"מ סק"ח) … תשלום זה, כל עוד הוא בגבולות סבירים, אין לראות זאת כסחטנות או כבלתי מוסרי, מאחר שלתורם נגרם בזה סבל גופני ולעתים גם נפשי, וכאמור כבר נקבע (ב"ק צג א) שאין אדם מוחל על ראשי איברים". ההיתר לתשלום הוא רק לתורם עצמו, אבל יש איסור על המתווך לקחת תשלום, בין אם הוא אדם פרטי או מוסד ציבורי. המתווך מחוייב בעשיית המצווה של הצלת נפשות בדרך של טירחה, ללא נזק או חבלה בגופו, וכמו כן בדרך כזו אנו ניצלים מסכנת התפתחות מיסחור באיברים. ראוי לעגן איסור זה בחוק.

 

הגר"ש גורן זצ"ל [76] – מותר לתרום כליה מן החי בהתנדבות, לאור העובדה שאין בזה גדר איסור של חובל בעצמו, או הסתכנות בדרגה האסורה. כאשר תרומת האיברים מן החי נעשית לצורך פיקוח נפש, הרי אם עושה זאת בגלל תמורה כספית, אין תנאי זה הופך את מעשהו לעבירה. טעמו – על פי שיטות הפוסקים (סמ"ע חו"מ סי' תכו סק"א; ש"ך שם), שחיוב 'לא תעמד על דם רעך' מחייב אפילו לשכור אנשים כדי להצילו (סנהדרין עג א), אבל אם יש ממון לניצול הוא חייב למציל את הוצאותיו. לכן יתכן שגם בתרומת כליה רשאי התורם לדרוש מן החולה תמורה ככל אשר יושת עליו, אם החולה אמיד ויכול לעמוד בזה.

 

הרב י.מ. לאו שליט"א [77] –  פשוט שמותר לאדם לקבל תשלום עבור תרומת כליה מחיים, אף על פי שעושה מצווה.

 

הרב י. אריאל שליט"א [78] – אסור ליטול שכר מוצהר על מכירת האיברים מחיים, גם כשהדבר נעשה בהיתר ולצורך הצלת חיים, מדין עשיית מצוות בחינם, אבל מותר לדרוש שכר בטלה על הזמן שמבטל לצורך ביצוע התרומה, וכן מותר לו ליטול דמי צער, אלא שאין שיעור לדמי הצער, ויש מקום לאפשר לכל תורם לקבוע את גובה הפיצוי עבור צער. דבר זה יש בו טעם לפגם, וחשש להתפתחות סחר באיברים, "ולכן מן הראוי שהמדינה תתקן תקנות מתאימות, אשר מצד אחד יעודדו את התורמים לתרום איברים, ומאידך ימנעו שחיתויות".

 

הרב לוי יצחק היילפרין שליט"א [79] – מאחר ותרומת איברים מן החי היא רק מידת חסידות ולא חובה ומצווה, מותר לקחת שכר. קבלת תמורה עבור תרומת איברים איננה גורעת ממידת החסידות של התרומה עצמה. אמנם מן הראוי לתקן תקנות או לחוקק חוקים שיסדירו שהתשלום עבור האיברים יהיה ממשלתי.

 

הרב אברהם שרמן שליט"א [80] – כאשר החבלה בגופו של אדם נעשית למטרה חיובית, כגון הרווחת ממון, ולא לצורך חבלה וצער גרידא – הרי היא מותרת.

 

המלצות לשינוי המצב

 

א.         עקרונות

 

       1.         הטיעון המשמעותי ביותר ברמת העקרון נגד תמורה לתרומת איברים הוא הרגש האינטואיטיבי נגד פעולה זו. דבר זה איננו עומד מול צרכי הצלת חיים במצב הנתון כיום בישראל, ובמרבית מדינות העולם.

       2.         אי לכך יש להכיר במוסריות של תמורה הולמת לתרומת אברים, כביטוי להכרת תודה על הסתכנות עבור הזולת, וכאמצעי פוטנציאלי להעלאת מצאי כליות לזקוקים לכך.

       3.         פעולה טובה וראויה, ובפרט פעולה שיש בה כדי להציל חיים, איננה הופכת לבלתי ראויה אם מבצע הפעולה מקבל גמול על מעשהו הטוב.

       4.         יש להתיר מתן תמורה הולמת לתרומת אברים מן החי, תוך פיקוח ציבורי הדוק ונאות.

       5.         יש להגביל את ההיתר הזה, ולקבוע הסדרים שיפחיתו עד כמה שאפשר את הנזק הפוטנציאלי בהיתר כזה, היינו הניצול השלילי של שכבות עניות ונצרכות כתורמות איברים.

       6.         יש לאסור 'סחר באיברים' או 'מיסחור באיברים', ולהבחין היטב בין פעולות לתיגמול או פיצוי לבין פעולות למיסחור ולסחיטה, באמצעות חוקים ותקנות מתאימים.

 

ב.         פרטי הצעה

 

1.                   יש לנתק כל קשר ישיר בין תורם פוטנציאלי לבין מושתל.

פעולה כזו תמנע את הלחץ הבלתי מוסרי שמושתל פוטנציאלי יכול להפעיל על תורם פוטנציאלי. אגב, המצב כיום הוא שמושתל מביא עמו תורם שהוא כביכול אלטרואיסטי, ואין ספק שזה פתח לניצול ולסחיטה פסולים, גם אם לא מדובר בהכרח בתיגמול כספי ישיר.

 

2.         התמורה יכולה להיות בפיצוי כספי ישיר, או בתגמולים עקיפים שונים.

יש מקום לשקול פיצוי כספי ישיר ו/או הטבות אחרות, או נוספות, כביטוי לתיגמול עבור תרומת איברים, כגון: הקלות במס הכנסה; הקלות במס בריאות; תשלום עבור השכלה ו/או רכישת מקצוע; הצבת תורם בראש הרשימה לקבלת איברים, אם יזדקק לכך וכיוצ"ב.

 

  1. יש ליצור מאגר תקציבי ייחודי למטרה זו, כגון הכסף הנחסך מטיפולי דיאליזה של המושתלים, או תשלום מס שנתי בגובה של 10 שקלים על ידי כל אזרחי המדינה + תשלום 10 שקלים כנגד כל עובד על ידי מפעלים, בנקים, מוסדות פיננסיים וכיוצ"ב

יש אלמנט חינוכי חיובי בכך שכל אזרחי המדינה שותפים בהצלת החיים, והוא כעין מחצית השקל התורני. אין אדם במדינה שאיננו יכול לתרום סכום פעוט כזה, ובכך כולם שותפים למצווה.

 

  1. יש לקבוע תעריף קבוע וסביר למתן תרומת אברים, שיהא בו משום הכרה בחשיבות המעשה והסיכון ועידוד מסויים לתרום איברים מחד גיסא, אך שלא יהווה תמריץ חזק, מפתה ובלעדי לתרומת אברים מאידך גיסא.

 

  1. גוף רפואי יהיה אחראי לקביעת ההתאמה הרפואית בין תורם פוטנציאלי לבין מקבל פוטנציאלי, ללא ששניים אלו יכירו זה את זה כלל. תתקיים רשימת תורמים ורשימת ממתינים כפי שהיא קיימת כיום ביחס לתורמים מן המת.

המרכז הארצי להשתלות הוא גוף מתאים לכך.

 

  1. הועדה הארצית הנוכחית להערכת תרומות איברים מתורם זר תהא אחראית לבדיקת התורם הפוטנציאלי מבחינת יכולתו הנפשית לעמוד בתרומה, ותוודא שהתורם קיבל את כל המידע הנחוץ לצורך החלטתו, שהתורם הבין והפנים את משמעות החלטתו וההשלכות העתידיות שיש להחלטתו, ושלא ייגרם לו נזק נפשי/חברתי בגין התרומה.

הבעיה החברתית והמוסרית החשובה באמת היא ההתאמה של האדם להיות תורם איברים מבחינה רגשית, חברתית ובריאותית. דבר זה חשוב לעין ערוך בהשוואה לשאלה האם ניתנה תמורה לתרומה. לפיכך, כל מועמד להיות תורם יצטרך לעבור הערכה רפואית, פסיכולוגית וסוציאלית כדי לבדוק את התאמתו האישית למעשה כזה, וכל תורם צריך להגיע להחלטתו אחרי שכל המידע הנחוץ נמסר לו בצורה שהוא הבין והפנים את משמעותה, ונתן הסכמה מודעת.

 

7.         יש לקבוע הסדרים חוקיים ותקנות מתאימות שיעגנו את התמורה המותרת מחד גיסא, ויאסרו מיסחור שלילי מאידך גיסא. על המערכת המשפטית לקבוע עונשים ולאכוף אותם על הפועלים בצורה מסחרית, ובניגוד להגבלות ולהסדרים של תיגמול נאות.

 

 

ספרות

 

1.      Levinsky NG, N Engl J Med 343:430, 2000

2.      Ratner LE, et al, Transplantation 63:229, 1997

3.      Flowers JL, Ann Surg 226:483, 1997

4.      Kidney International 48:814, 1995

5.      Sesso R, et al, Ann Intern Med 117:983, 1992

6.      Terasaki PL, et al, N Engl J Med 333:333, 1995

7.      Hauptman PJ and O’Connor KJ, N Engl J Med 336:422, 1997

8.      Daar AS, J Med Ethics 24:365, 1998

9.      Nicholson ML and Bradley JA, BMJ 318:409, 1999

10. Soulillou J-P, N Engl J Med 333:379, 1995

11. Ross LF, et al, N Engl J Med 336:1752, 1997

12. Matas et al, N Engl J Med 343:433, 2000

13. WHO, Legislative Responses on Organ Transplantation, 1994

14. British Transplantation Society Working Party, BMJ 293:257, 1986

15. The Council of the Transplantation Society, Lancet 2:715, 1985

16. AMA’s Council on Ethical and Judicial Affairs, Arch Intern Med 155:581, 1995

17. Zycinski GM, Nephrol Dial Transplant 11:966, 1996

18. WHO, Lancet 337:1470, 1991

19. WHO, A report on developments under the auspices of WHO (1987-1991). WHO, 1992, Geneva, pp. 12-28.

20. Curtis AS, Kennedy Instit Ethics J 13:51, 2003.

 

21. בג"צ 161/94, אטרי נ' מדינת ישראל. וראו עוד –  י. ויסמן, משפטים, טז, תשמ"ו, עמ' 500; ע. שפירא, עיוני משפט, יד, תשמ"ט, עמ' 225 ואילך. וראו במיוחד השופט אלון, ע"א ר"ע 184/87 698/86, היועץ המשפטי נ' פלוני, 151/87 אלמוני חסוי נ' פלוני.

22. Radcliffe-Richards J, J Med Philo 21:375, 1996

23. Wallich P and Mukerjee M, Sci Am, March 1996, pp. 13-14

24. Harris J and Erin C, BMJ 325:114, 2002.

25. Veatch RM, Kennedy Instit Ethics J 13:19, 2003

26. Wight JP, BMJ 303:110, 1991

27. Sheil R, Trans Soc Bull 3:3, 1995

28. Radcliffe-Richards J, J Med Philo 21:375, 1996

29. Radcliffe-Richards J, et al, Lancet 351:1950, 1998

30. Abouna GM, et al, In: Land W and Dossetor JB (eds), Organ Replacement Therapy: Ethics, Justice, Commerce, New York, 1991:164-172

31. Sells RA, Trans Proc 24:2401, 1992

32. Guttmann RD and Guttmann A, Trans Proc 24:2179, 1992

33. Zohar NJ, Isr Law Rev 27:541, 1993

34. Mohamed AS and Velasco N, Lancet 336:1384, 1990

35. Frishberg Y, et al, J Am Soc Nephrol 9:1100, 1998

36. Scheper-Hughes N, Curr Anthropol 41:191, 2000

37. Rothman DJ, et al, Trans Proc 29:2739, 1997

38. ב"ק צא ב

39. אמנם ראו שיטמ"ק ב"ק צא ב, שהביא שיטת הרמ"ה שמותר לאדם לחבול בעצמו, אך היא דעה יחידה

40. רמב"ם, חובל ומזיק ה א, אליבא דר"ן שבועות סופ"ג, והרדב"ז על הרמב"ם שבועות ה יז; טושו"ע חו"מ תכ לא

41. מאירי, ב"ק צא ב; לח"מ דעות ג א, בשיטת הרמב"ם

42. רמב"ם, חובל ומזיק ה א

43. ראו בנידון בחידושי הגר"ח מבריסק על הש"ס, סטנסיל, עמ' לג; קובץ הערות, מס' יבמות סי' ע

44. שו"ת אגרות משה חיו"ד ח"א סי' לו, ושם חחו"מ ח"ב סי' סה-סו

45. הגר"א וסרמן, קובץ הערות, יבמות סי' ע

46. תוס' ב"ק צא ב ד"ה אלא

47. פנ"י, ב"ק שם. אמנם לפי היש"ש ב"ק פ"ח סי' נט אסורה החבלה בעצמו אפילו בצורך גדול, אלא אם כן מדובר בפיקוח נפש ממשי של רבים, עיי"ש, אך לא נפסקה הלכה כמוהו

48. שו"ת אגרות משה חחו"מ ח"ב סי' סה-סו. וראו גם מאמרו של הרב א. שרמן, תחומין, כ, תש"ס, עמ' 353 ואילך

49. ראו ב"י חו"מ סי' תכו, בשם הירושלמי שחייב; סמ"ע חו"מ סי' תכו סק"ב, שהמחבר והרמ"א השמיטו את הירושלמי כי לא סוברים כך. וראו בפסקי ריקאנטי, סי' תע, ובס' תוספת יוהכ"פ יומא פב ב, שאדם רשאי להציל חייו ע"י כריתת איבר של חבירו, אם אין לו ברירה אחרת

50. וראו באריכות בספר – א. שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ה, ע' סכון עצמי, עמ' 11-10, ועמ' 23-16

51. שו"ת הרדב"ז ח"ג סי' אלף נב (ח"ג סי' תרכז); שו"ת הרדב"ז ח"ה, ללשונות הרמב"ם, סי' ריח (אלף תקפב)

52. ראו הגר"ע יוסף, דיני ישראל, ז, תשל"ו, עמ' כה ואילך; שו"ת אגרות משה חיו"ד ח"ב סי' קעד ענף ד; הרב י. זילברשטיין, אסיא, ז, תשנ"ד, עמ' 3 ואילך. וראו עוד באנציקלופדיה הלכתית רפואית, ע' סכון עצמי, שם

53. שו"ת ציץ אליעזר ח"י סי' כה פ"ז

54. ראו: הרב ע. יעקובוביץ, הרפואה והיהדות, עמ' 120. וראו עוד בשו"ת אגרות משה חיו"ד ח"ב סי' קעד ענף ד. וכתב שם שאין חיוב לחתוך איבר שלו בשביל להציל חברו, שהלאו דלא תעמוד על דם רעך הוא ככל הלאווין, שחייב להוציא כל ממונו, אבל לא חייב לסכן עצמו, וכן משמע באור שמח, רוצח ז ח, אך מכל מקום רשאי לתרום איבר להצלת חברו

55. שו"ת ציץ אליעזר ח"ט סי' מה; שם ח"י סי' כה פ"ז ופכ"ח; הרב פ.ב. טולידאנו, ברקאי, ג, תשמ"ו, עמ' 36-23. בשו"ת מנחת יצחק ח"ו סי' קג, נוטה לאסור מטעם סיכון עצמי, אך לא החליט לאסור, עיי"ש

56. שו"ת אגרות משה חיו"ד ח"ב סי' קעד ענף ד; ד"ר י. לוי, נועם, י"ד, תשל"א, עמ' שח ואילך; הרב י. דיכובסקי, ס' נאות דשא, ח"ב עמ' קנד-קנו; הרב ח.ד. הלוי, אסיא, ד, תשמ"ג, עמ' 259-251; הרב מ. הרשלר, הלכה ורפואה, ב, תשמ"א, עמ' קכב-קכח; הרב ש. ישראלי, ברקאי, ג, תשמ"ו עמ' 36; הגרש"ז אויערבאך, הובאו דבריו בנשמת אברהם חיו"ד סי' קנז סק"ד 2; הרב י.א. ליעבעס, נועם, יד, תשל"א, עמ' כח ואילך; הרב י. זילברשטיין, הלכה ורפואה, ד, תשמ"ה, עמ' קנו-קנז; שו"ת יחל ישראל, ח"ב סי' עד-עה

57. הגר"ע יוסף, דיני ישראל, ז, תשל"ו, עמ' כה-מג; הנ"ל, הלכה ורפואה, ג, תשמ"ג, עמ' סא-סג; וכן בספרו יחוה דעת ח"ג סי' פד

58. סנהדרין עג א

  59. דברים כד טו

60. ב"מ קיב א

61. שו"ת הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן) סי' כ

62. שו"ת נובי"ת חיו"ד סי' י

63. שו"ת משפט כהן סי' קמג

64. שו"ת ציץ אליעזר ח"ט סי' יז פ"ה אות ט

65. בכורות כט א; רמב"ם תלמוד תורה א ז; טושו"ע יו"ד רמה ו

66. שו"ת באהלה של תורה, ח"א סי' ק

67. כך מבואר בפירוש בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' יא, ובשו"ת התשב"ץ ח"א סי' קמה

68. ראו ברמב"ן תורת האדם שער הסכנה. וראה ט"ז יו"ד סי' שלו סק"ג

69. ראו רדב"ז על הרמב"ם סנהדרין יח ו; שו"ת הרא"ש כלל סח סי' י; שו"ע הרב, הל' נזקי גוף ס"ד

70. הגרש"י זווין, לאור ההלכה, עמ' שיח ואילך

71. הגר"ש ישראלי, עמוד הימיני, סי' טז אות' טז-לב

72. שו"ת באהלה של תורה, ח"א סי' ק

73. הרב י.מ. לאו, תחומין, יח, תשנ"ח, עמ' 136-125

74. הובאו דבריו בנשמת אברהם, ח"ד, חחו"מ סי' תכ סק"א

75. שו"ת חוות בנימין ח"ג סי' קט

76. תורת הרפואה, תשס"א, עמ' 127 ואילך

77. תחומין, יח, תשנ"ח, עמ' 136-125

78. שו"ת באהלה של תורה, ח"א סי' ק

79. שו"ת מעשה חושב, ח"ד סי' כד

80. תחומין, כ, תש"ס, עמ' 353 ואילך

 

 

דילמות אתיות בטיפול רפואי בזקן

דילמות אתיות בטיפול רפואי בזקן

מקור: שטינברג א, דילמות אתיות בטיפול רפואי בזקן, בתוך: א. רוזין, הזדקנות וזיקנה בישראל, הוצאת אשל, ירושלים, עמ' 941-953, 2003

 

דילמות אתיות בטיפול רפואי בזקן

 

פרופ' אברהם שטינברג

 

הזקנה היא התקופה המאוחרת והאחרונה בחייו של האדם. בתורת ישראל רואים את הזקנה בצורה חיובית בעיקרה, שכן יש בה נסיון חיים וצבירת ידע, ואריכות חיים נחשבת לברכה. אכן, אין להתעלם ממגבלותיו הפיסיות והנפשיות של הזקן. ואמנם הזקן שלגביו נדרשת התייחסות מוסרית מיוחדת שייך בדרך כלל לקבוצת האנשים הפגיעים, החלשים והמוגבלים בחברה (כמו נכים פיזיים או נפשיים, קטינים וכיוצ"ב), ללא כוח פוליטי, כלכלי וציבורי משמעותי. עקב כך הוא פגיע במיוחד מבחינה חברתית-מוסרית, ולפיכך נדרשת התייחסות חברתית נאותה לצרכיו ולפתרון בעיותיו. ואמנם יש הרואים בגישה וביחס לזקנים בקהילה מדד לרמת המוסר הקיבוצי של העם. זוהי דוגמא לדאגה לזולת החלש והמוגבל, ולחובה המוסרית הקיבוצית של הכלל לטובת היחידים הנזקקים, ללא טובת הנאה חומרית [א. רוזין, אסיא, כרך ו, 1989, עמ' 75 ואילך]. אכן יש להדגיש, כי אמנם קיימות בעיות מוסריות בולטות בטיפול וביחס לזקן, אך העקרונות המוסריים הרלוונטיים אינם מיוחדים לגיל זה.

 

            מאז ומעולם היו הבדלים בולטים בהתייחסות לזקן בתרבויות שונות ובזמנים שונים. בתרבויות הפרימיטיביות שחיו על צייד ונוודות, נתפס הזקן כמי שאין בו עוד תועלת,  וכאדם המהווה מעמסה על החברה. עקב כך היה נהוג לעוזבו לנפשו, לגרשו ואף לגרום למותו. לעומת זאת בחברות פרימיטיביות שחיו על החקלאות, אשר היו קבועים במקומם הגיאוגרפי והמצב הכלכלי היה שפיר, היה לזקן מעמד של כבוד, יכולת לתרום בעצה ותושיה לאור נסיון החיים שלו, ומעמד של ראש משפחה ושבט.

 

            במרבית החברות המודרניות קיימת דו-ערכיות בהתייחסות לזקן. מצד אחד קיימות אידיאולוגיות שעל פיהן יש לקיים את הזקן, להעניק לו את הכבוד הראוי לו, ולהתחשב בדעותיו. מאידך אין המצב במציאות הולם ערכים אלו. הזקנים בחברה המודרנית חוזרים ונתפסים כעול ונטל חברתי, תרבותי וכלכלי. ברם, מטוטלת היחס לזקן שוב משתנה בתקופה האחרונה. גישות מוסריות וחברתיות חיוביות כלפי הזקן הביאו להקמת ארגונים שונים, שהחלו לפעול לטובת הזקנים. ענף הגריאטריה ברפואה הולך ותופס מקום חשוב ומכובד בגלרית המקצועות הרפואיים, ואף המחוקקים במדינות שונות נרתמו לתקן את העוול המתמשך כלפי הזקנים.

 

            ביהדות מאז ומעולם לא היתה כל הפליה כלפי הזקן. היה יחס של כבוד כלפיו, והוא נשאר בדרך כלל במסגרת המשפחה. הזקן איננו נמנה במקרא ובתלמוד בין הקבוצות החלשות באוכלוסיה כדוגמת העני, הגר, היתום, האלמנה והנכה הפיסי והנפשי, אשר דורשים יחס מיוחד של צדקה וחסד מחמת חולשתם. כמו כן לא מצינו בעבר מוסדות וארגונים מיוחדים לעזרה לזקן, בניגוד למצב של חולים, עניים ומתים. מכאן ששילובו של הזקן בחיי המשפחה, והטיפול של המשפחה בו, היו טבעיים ומספיקים. זהו ההסבר המקובל לעובדה, שבתי הזקנים בין היהודים החלו להיווסד רק בתקופה היסטורית מאוחרת, בניגוד לאומות העולם שהקימו בתי זקנים מיוחדים כבר בשלבים היסטוריים מוקדמים. בתי הזקנים היהודיים הראשונים נוסדו בקראקוב שבפולין ובקהילת הפורטוגזים באמסטרדם שבהולנד רק במחצית הראשונה של המאה ה- 18 [י. ברגמן: הצדקה בישראל, 1975, עמ' 122; א. שטינברג: אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ב, 1991, ע' זקן, עמ' 332 ואילך]. לעומת זאת הקימו הנוצרים בתי זקנים מיוחדים כבר במאה הרביעית [Beauvoir S: The Coming of Age, New-York, Warner Paperbooks, 1973].

 

            הדילמות האתיות הרלוונטיות במיוחד לזקן אשר יידונו במסגרת מאמר זה הן:

 

                              ·     המשאבים המוגבלים ברפואה וחלוקתם הצודקת

                              ·     ניסויים רפואיים בזקן

                              ·     הזקן הנוטה למות

 

א. משאבים מוגבלים

 

הבעיה של חלוקה צודקת של משאבים מוגבלים, וחלקם היחסי של הזקנים בעוגה התקציבית, נידונה בהרחבה בשנים האחרונות מבחינה פילוסופית-מוסרית בכל העולם [Brock DW, Philo Pub Affairs 18:297, 1989]. ההוצאות ההולכות וגדלות ברפואה המודרנית בכלל וברפואה הגריאטרית בפרט, והמעמסה הפיסית, הנפשית והכלכלית על בני המשפחה ועל החברה כולה בגלל ריבוי מחלות כרוניות ובעיות פסיכולוגיות בזקן מחד גיסא, והיעדר תרומה ותמורה בעבודה וביצירה כלכלית-חברתית מצד הזקן מאידך, יוצרים דילמה מוסרית בהתייחסות לזקן.

            יש הטוענים, שקיימת הצדקה מוסרית-חברתית להגביל את הטיפול הרפואי בזקן על מנת לחסוך בהוצאות ולהפנות את המשאבים המתפנים לטיפול בצעירים. ההצדקה המוסרית היא שהזקן כבר מיצה את יכולתו ואת תרומתו החברתית והאישית במהלך שנות חייו, ואין הוא תורם עוד לחברה באופן יחסי להוצאות הכלכליות שמוציאים עליו. מאידך לצעירים יש עדיין פוטנציאל יצירתי ויכולת תרומה לחברה, ובכך יכולים הם להחזיר לחברה את מה שהיא מוציאה עליהם. כמו כן הם טרם מיצו את עצמם ואת יכולותיהם, ולפיכך במצב של משאבים מוגבלים יש להעדיפם על פני הזקנים. גישה זו באה לידי ביטוי מעשי במצבים שבהם יש צורך בהחלטה הנוגעת לקדימות טיפולית (triage), כגון מיטה ביחידה לטיפול נמרץ או איבר להשתלה. אכן, יש המרחיקים לכת ודורשים הגבלות בטיפול בזקן גם לא במצבים חריפים ודחופים אלו. גישה שלילית כזו ביחס לזקן יכולה להתקיים במידה רבה רק בגלל היותם מיעוט חלש באוכלוסיה, ובלתי חשובים מבחינה פוליטית וכלכלית. גישה כזו מביאה בהכרח ליחס משפיל ובלתי שוויוני כלפי הזקן. ואמנם בארה"ב מדווח על 2-1 מיליון זקנים בשנה הסובלים מיחס משפיל ובלתי נאות, ובעקבות זאת הוכרה התיסמונת של 'הזקן המוכה' [Lachs MS & Pillemer K, N Engl J Med 332:437, 1995].

            לאחרונה מתגברות הדעות והדרישות לשינוי היחס לזקן מצד החברה, ולהענקת יחס מוסרי יותר שוויוני ויותר הולם. ואכן, יש הטוענים שאין להבדיל בשיקולי הטיפול בין צעיר לזקן, שכן מבחינה מוסרית אין לשקול באופן כמותי את התועלת של הפרט לחברה, ואין למנוע משאבים מאדם רק בגלל גילו. אם נלך בדרך של הפליה רפואית על בסיס תועלת כלכלית עלולים אנו להפוך את הרפואה למערכת כלכלית טהורה, חסרת רגישויות אנושיות וערכיות [Jecker NS & Pearlman RA, J Am Geriatr Soc 37:1067, 1989; Avon J, N Engl J Med 310:1294, 1984]. גישה זו הולכת ומתפתחת הן בחברה הכללית, על בסיס של תחושה מוסרית, והן בקרב הזקנים עצמם, שהולכים ומתרבים ועולה בהם החלק היחסי של אנשים בריאים המתפקדים פיסית ונפשית כראוי, ויכולים להרים קולם בדרישות לצדק חברתי [Siegler M, Hastings Cen Rep 14:24, 1984].

 

            מבחינת ההלכה אין להפלות את הזקן לרעה ביחס הרפואי, שכן הגיל כשלעצמו איננו מהווה גורם כלשהוא בקביעת הקדימויות הטיפוליות [הרב מ. פיינשטיין: שו"ת אגרות משה, חחו"מ ח"ב, סי' עה אות ז]. יתר על כן, ההלכה מחייבת לכבד את הזקן, ולדאוג לרווחתו ולשלומו [א. שטינברג: אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ב, 1991, ע' זקן, עמ' 332 ואילך].

 

ב. ניסויים רפואיים

 

הדילמה המוסרית במחקר בבני אדם היא במציאת האיזון הנכון בין הצורך לקידום רפואי לטובת החברה מחד גיסא, לבין הצורך להגן על חירותו ושלומו של כל יחיד, ולכבד את עקרון האוטונומיה של כל אחד מהאזרחים מאידך גיסא. הדילמה המוסרית חריפה במיוחד כאשר יש צורך לבצע ניסויים רפואיים באוכלוסית הזקנים. שכן מצד אחד יש לחקור דווקא את האוכלוסיה הזו על מנת לקדם את ההבנה הפתוגנטית של מחלות ושינויים בזיקנה, ועל מנת למצוא שיטות טיפול נאותות למחלות המיוחדות לזקן. פעמים רבות לא ניתן להסיק מסקנות ביחס לזקנים וחולים על ידי בדיקת אנשים צעירים ובריאים. מאידך, לעתים קרובות יש צורך לבדוק באופן מחקרי זקנים בלתי-קומפטנטים, אשר אינם מסוגלים לתת הסכמה מודעת להיותם חלק מהליך מחקרי-ניסויי. דילמה זו משותפת לכל קבוצות האוכלוסיה שאינם קומפטנטיים (קטינים, פסיכוטים, חסרי הכרה וכיוצ"ב).

            קיימות שלוש גישות מוסריות בסיסיות המתייחסות לדילמה המיוחדת למחקר באנשים לא-קומפטנטים:

 

א. יש הסבורים, שבכל מקרה שלא ניתן לקבל את הסכמתו המודעת המלאה של נחקר — אין כל הצדקה מוסרית 'לגייס' אותו למחקר, גם במחיר הפסד הישגים רפואיים וקידמה מדעית.

ב. יש הסבורים, שבמצבים שלא ניתן לקבל הסכמה מודעת מהנחקר עצמו, אבל חלק ממטרות המחקר כוללות גם עזרה לזקן עצמו (כגון בדיקת תרופה חדשה שיכולה להועיל לא רק לחברה כולה אלא גם לנחקר עצמו) — מותר לבקש הסכמה כזו מאפוטרופסו, מתוך הנחה  שהוא ידאג לשלומו ולכבודו. אמנם הסכמת אדם אחר איננה זהה להסכמה העצמית מבחינת עקרונות האוטונומיה, אך היא קרובה לה במידה מספקת כדי להצדיק ניסוי רפואי.

ג. ויש הסבורים, שבמצבים שלא ניתן לקבל הסכמה מודעת מהנחקר עצמו — מותר לבקש הסכמה כזו מאפוטרופסו, גם אם מטרות המחקר אינן כוללות עזרה לנחקר עצמו. חוקרים אלו סבורים, שיש חובה מוסרית על כל אדם בחברה לתרום לזולת אם לא צפוי שייגרם לו נזק משמעותי עקב כך. ההנחה היא, שאדם סביר היה מסכים להשתתף במחקר שיכול להביא תועלת לזולת, אם ניתן להבטיח לו שלא יאונה לו כל רע.

 

            אכן, כאשר מבוצע מחקר באדם לא-קומפטנטי יש צורך במעורבות ציבורית ובפיקוח הדוק ביותר על המחקר — הן מבחינת חשיבותו, והן מבחינת בטיחותו. יש צורך במעקב קפדני לא רק על העקרונות והפרטים הראשוניים של המחקר, אלא שחייב להיות גם מעקב צמוד בכל שלבי הביצוע של המחקר, על מנת לוודא שאכן לא נגרם נזק לנחקר [א. שטינברג: אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ד, 1994, ע' נסויים רפואיים בבני אדם, עמ' 469 ואילך].

 

ג. הנוטה למות

 

שאלת היחס לזקן הנוטה למות היא אחת הבעיות המרכזיות ביחס המוסרי לזקן. בשנים האחרונות חלה עליה משמעותית בתוחלת החיים, ובין השאר נובע הדבר מהתפתחות רבה ומרשימה ביותר של יכולת מדעית-טכנולוגית להאריך חיים. דא עקא, לא תמיד מלווה הארכת החיים באיכות חיים טובה וסבירה. לעתים ההיפך הוא הנכון — הארכת החיים מביאה להארכת סבל גופני ונפשי, ויש המרגישים במצב זה בבחינת 'טוב מותי מחיי' [יונה ד ג]. יתר על כן, על פי עקרונות האתיקה הרפואית המודרנית עקרון האוטונומיה הוא עקרון חשוב ביותר. על פי עקרון זה כל אדם זכאי להחליט מה ייעשה בו ובגופו, ועל הזולת והחברה לכבד את החלטתו. אכן, עקרון זה מותנה בכושר שיפוט תקין של מקבל ההחלטה האוטונומי. דבר זה לעתים קרובות איננו קיים בזקן הנוטה למות, שכן במקרים רבים הוא חסר כושר שיפוט בגלל מצב דמנטי, דכאון, השפעת תרופות, או הכרה מעורפלת.

 

            בדיון הערכי בשאלה זו משתמשים המתדיינים במושגים שונים, שמשמעותם לא תמיד ברורה ומוגדרת. דוגמאות לכך הם — חולה סופני (terminal patient), איכות חיים (quality of life), מדרון חלקלק (slippery slope), טיפול עקר (futile treatment), כושר שיפוט (competency), ועוד. כל אחד מהמושגים הללו דורש הגדרה ערכית ויישומית, אך במסגרת מאמר זה לא ניתן להתייחס בפירוט נאות לבעיות ההגדרתיות שלהם [על ההגדרות השונות של מושגים אלו ועל הקשיים הכרוכים בהם — ראה א. שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ד, 1994, עמ' 429-421].

 

            על מנת לקבוע עמדה מוסרית ומעשית ביחס לטיפול בזקן הנוטה למות יש להתייחס לשלשה מרכיבים עיקריים [ראה בהרחבה על הגישות השונות — א. שטינברג: אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ד, 1994, ע' נוטה למות, עמ' 343 ואילך]:

 

                             ·    מצבו הקומפטנטי של החולה

                             ·    הטיפולים הרפואיים האפשריים

                             ·    מקבל ההחלטה הסופי

 

1. מצבו הקומפטנטי של החולה

 

מבחינת עקרון האוטונומיה מתחלקת אוכלוסית הזקנים הנוטים למות לשלש תת-קבוצות — קבוצת חולים, שבעת הצורך לקבל החלטות במצבים סופניים הם קומפטנטים; קבוצה שאיננה קומפטנטית בעת הצורך לקבל החלטות טיפוליות, אך יש ידיעות על רצונם מה ייעשה בהם במצב הנוכחי כאשר הם היו עדיין קומפטנטיים; קבוצה שאיננה קומפטנטית בעת הצורך לקבל החלטות טיפוליות, ואין כל ידיעה על רצונם מה ייעשה בהם במצב כזה.

 

1א. חולים קומפטנטיים בעת הצורך לקבל החלטות טיפוליות — על פי עקרון האוטונומיה יש לקבל את הסכמתו המודעת של כל אדם קומפטנטי לכל הליך טיפולי, ובמידה והוא מביע סירוב ברור לטיפול מאריך חיים יש להישמע לו. השאלה העומדת לדיון היא — האם יש גבולות והגבלות בהיענות לדרישות אוטונומיות בסוף החיים? שלש שאלות עיקריות נוגעות לגבולות אלו — האם כיבוד האוטונומיה מחייב הימנעות מכל טיפול ומכל התערבות חיצונית בהארכת חיי החולה, או שקבלת דרישות החולה מוגבלת לטיפולים מסויימים בלבד? האם כיבוד הרצון האוטונומי של החולה כולל גם הימנעות מטיפול מאריך-חיים וגם הפסקתו, או שהוא מוגבל להימנעות מטיפול בלבד? האם כיבוד הרצון האוטונומי מחייב גם המתתו בפועל או סיוע בהתאבדותו, או שהוא מוגבל להימנעות מטיפול בלבד? (ראה להלן בחלק 2).

 

1ב. חולים שאינם קומפטנטיים בעת הצורך לקבל החלטות טיפוליות, אך רצונם ידוע מהעבר בעת שהיו קומפטנטים — במצב זה לא ניתן לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בזמן אמת ביחס לטיפול הרצוי לו, והשאלה המוסרית העומדת לדיון היא — האם רצונו האוטונומי שהובע בעבר מהווה תמורה מוסרית נאותה להיעדר יכולת אוטונומית בזמן אמת. קיימות דרכים אחדות להעריך את רצון החולה בעת היותו קומפטנטי בעבר: 'צוואה מחיים', מינוי אפוטרופוס מיוחד לצורך קבלת ההחלטות, גילוי עקיף של רצונו (כגון רמזים שונים, הערכה כללית על פי השקפותיו ועקרונותיו, וכד'). מבחינה מוסרית קשה מאד לקבל רמזים והערכות כלליות מהעבר כמייצגים נאמנים של רצונו האוטונומי של חולה סופני בזמן אמת.

            אכן, במדינות מערביות שונות התקבלה התפיסה שהבעה פורמלית ומשפטית של רצון האדם בעת היותו קומפטנטי כיצד לנהוג בו בעת שלא יהיה עוד קומפטנטי היא התמרה נאותה של האוטונומיה של האדם באמצעות 'צוואה מחיים' או מינוי אפוטרופוס, ולפיכך יש לכבדה במלואה. במדינת ישראל אין לדרכים אלו מעמד משפטי מחייב, ואין הם אלא בגדר של הצהרת כוונות שיש להתחשב בהם במסגרת מכלול השיקולים כיצד לנהוג בחולה הסופני שאיננו קומפטנטי. תפיסה זו מבוססת על ההנחה שאין בדרכים אלו התמרה נאותה ומהימנה לאוטונומיה של החולה בזמן אמת. שכן יתכן שבין כתיבת הצוואה מחיים לבין התרחשות המצב הדורש קבלת החלטות שינה החולה את דעתו, או יתכן שהוא הביע את דעתו בזמן שהיה צעיר, בריא ומאושר, אך היה משנה את דעתו לאור מטרות משתנות של חייו בגיל מתקדם ובמצב גופני ונפשי שונה. כמו כן קשה לתאר סיטואציות אמיתיות מבלי לחוות אותן בפועל, ולפיכך מצבי-אמת עלולים לדרוש פרשנות של הצוואה מחיים, ואז אין זה מייצג עוד באופן מהימן את הכתוב באותה צוואה.

 

            מבחינת ההלכה — אין לצוואה מחיים תוקף אם הדרישות הכלולות בה סותרות בעליל את עמדת ההלכה (כגון דרישה להמית את החולה, או להפסיק טיפול מציל-חיים שיביא בהכרח למותו של החולה). מאידך, אם הצוואה מתייחסת לדרישות לגיטימיות מבחינת ההלכה — אין צורך בצוואה, שכן ממילא יש לנהוג בדרך זו (כגון להימנע מטיפול מאריך-חיים המוסיף סבל וכאב ללא תוחלת).

 

1ג. חולים שאינם קומפטנטיים בעת הצורך לקבלת החלטות טיפוליות, ורצונם לא ידוע — יש לציין, כי מרבית החולים הסופניים שייכים לקטגוריה זו. היינו, מרבית האנשים בעת היותם קומפטנטים אינם מביעים את רצונם בצורה ברורה ומחייבת מה ייעשה בהם בעת שיגיעו למצב סופני. דבר זה בוודאי נכון במדינות כמו ישראל, שבהן אין הכרה משפטית בצוואה מחיים, ואין מערכה ציבורית-תיקשורתית לטובת ההבעה הברורה והמחייבת של האזרחים לגבי רצונם מה ייעשה בהם במצב סופני וכשהם בלתי-קומפטנטים. אכן, עובדה זו נכונה אף במדינות המחייבות התייחסות ל'צוואה מחיים', ואף מנהלות מסע ציבורי-תיקשורתי אגרסיבי שמטרתו לחנך את האזרחים שיביעו את רצונם הברור מה ייעשה בהם במצב סופני. לפיכך, במרבית המקרים של זקנים במצב סופני אין עקרון האוטונומיה מסייע לפתור את השאלה כיצד לנהוג בהם, ויש להפעיל עקרונות מוסריים אחרים לצורך פתרון הבעיה.

 

2. הטיפולים הרפואיים האפשריים

 

קיימות שלש אופציות טיפוליות:

 

                          ·    הארכת כל חיים בכל דרך אפשרית, ללא תלות במידת הסבל, באיכות החיים, באורך החיים הצפוי, או בעלויות

                          ·    קיצור החיים בפועל, גם בהמתה ישירה ומכוונת (active euthanasia), על פי רצונו של החולה

                          ·    הימנעות מטיפול מאריך חיים בתנאים מסויימים, אך לא המתה פעילה (passive euthanasia)

 

2א. הארכת חיים בכל דרך אפשרית, בכל מצב

 

תפיסה זו היא נחלתם של פילוסופים מועטים בלבד. הנחת היסוד המוסרית של גישה זו היא שערך החיים הוא ערך מוחלט שאיננו ניתן לשיפוט יחסי. לפיכך, הערך של שעת חיים אחת שווה לערכם של 70 שנות חיים, והערך של חיי סבל איננו שונה מערכם של חיי אושר. על פי תפיסה זו, התייחסות לערך החיים כערך יחסי  עלול לגרום להפליה של חיים שונים על פי אמות מידה יחסיות בעייתיות, וקיים חשש מוסרי למדרון חלקלק.

            אשר על כן, יש חובה מוסרית לפי התפיסה הזו לטפל בכל חולה בכל הטיפולים העומדות לרשות המערכת הרפואית באותו זמן ובאותו מקום, ולשאוף להאריך כל חיים ללא תלות באיכותם, באורכם, או בעלותם, ואף ללא תלות ברצונו של החולה.

 

2ב. קיצור חיים בפועל (active euthanasia)

 

תפיסה זו מיושמת בפועל רק במקומות בודדים בעולם המערבי. הנחת היסוד של גישה זו היא שערך האוטונומיה הוא הערך העליון, ויש לכבדו ולקיימו גם במחיר החיים עצמם. על פי תפיסה זו אין, למעשה, ערך לחיים כשלעצמם, אלא יש לייחס ערך מוסרי לאיכות החיים. הגדרת איכות החיים שראויה להמשך חיים לעומת איכות שאיננה ראויה עוד להמשך חיים מוגדרת ונקבעת על ידי החולה עצמו, בהתאם לרצונו החופשי ובהתאם למערכת ערכיו.

            אשר על כן, כאשר אדם קומפטנטי מביע רצון אוטונומי לסיים את חייו כאן ועכשיו, והדרך היחידה העומדת לפניו להגשים את רצונו הוא על ידי עזרה פעילה ומעשית של רופא — יש היתר מוסרי לרופא לסייע לו בנידון. על פי גישה זו מותר לרופא להמית את החולה באופן פעיל, ישיר ומכוון, בתנאי שזה רצונו החופשי והמלא של החולה.

 

2ג. הימנעות ממתן טיפול מאריך חיים בתנאים מסויימים, אך לא המתה ישירה (passive euthanasia)

 

תפיסה זו היא נחלתם של מרבית הפילוסופים, המשפטנים והרופאים, והיא הגישה הרווחת במרבית מדינות העולם המערבי. תפיסה זו מבוססת על איזון מוסרי בין ערך החיים לבין ערך האוטונומיה ומניעת סבל חסר תוחלת וציפיות. לפיכך — מצד אחד, אין להמית חולה בפועל בשום מצב, גם לא על פי בקשתו המפורשת של החולה, שכן מעשה כזה מהווה פגיעה ישירה ובוטה בערך החיים. מאידך, אין להאריך חיי חולה סופני ללא תוחלת, כאשר המחלה עצמה או הטיפול בה גורמים לסבל וצער לחולה.

            בגישה זו יש להכריע איזה טיפולים להמשיך ולהעניק לכל חולה, גם במצב סופני, ומאיזה טיפולים ניתן להימנע במצב סופני. כמו כן יש להכריע האם יש הבדל מוסרי, משפטי או חברתי בין הימנעות ממתן טיפול מאריך-חיים, לבין הפסקת טיפול שכבר הוחל בו.

            בשנים האחרונות התקבל העקרון, שחולה סופני בר-כושר שיפוט אשר מסרב לקבל טיפול פולשני מאריך-חיים (כגון הנשמה, דיאליזה, תרופות חדישות וכיוצ"ב) — שומעים לו, ונמנעים מלתת לו טיפולים כאלו. רבים מהאתיקאים סבורים, שיש לכבד את רצונו האוטונומי של חולה קומפטנטי לא רק ביחס לסירוב לטיפולים רפואיים, אלא גם כאשר הוא מסרב להמשך מתן מזון ונוזלים. ולעומתם יש המבדילים בין טיפולים בלתי-שגרתיים ופולשניים לבין טיפולים שגרתיים, ולפיכך מסכימים הם להימנע מטיפולים רפואיים מיוחדים למצב הסופני, אך מתנגדים הם להמנעות ממתן מזון ונוזלים, או ממתן תרופות שגרתיות כמו אנטיביוטיקה למחלה אינטרקורנטית. כמו כן יש הסבורים, שלא רק שצריך להימנע ממתן טיפולים שחולה קומפטנטי במצב סופני מתנגד להם (withholding treatment), אלא שאף צריך להפסיק טיפול מציל-חיים (כגון ניתוקו ממכשיר הנשמה) על פי דרישת החולה הקומפטנטי (withdrawing treatment). המצב האתי ברור פחות כאשר מדובר בחולה סופני שאיננו קומפטנטי, ואשר רצונו לא ידוע.

 

            מבחינת ההלכה —  דעת מרבית הפוסקים, שיש לאזן בין רצונו של החולה הסופני לבין השמירה החברתית-הלכתית על ערך החיים. לפיכך, מצד אחד אין לכפות על חולה סופני טיפולים מאריכי-חיים, כאשר על פי רצונו והרגשתו טוב מותו מחייו. על פי עמדה זו יש להימנע ממתן טיפולים פולשניים אשר החולה מתנגד להם (כגון הנשמה מלאכותית, דיאליזה, תרופות חדישות). יש אף מי שסבורים, שחולה סופני המתנגד להמשך האכלתו — יש להימנע מלהכריחו לאכול [הרב מ. פיינשטיין: שו"ת אגרות משה, חחו"מ ח"ב, סי' עד אות ב; הרב ש. גורן, הרפואה קכד:516, 1993]. מאידך, אין לעשות פעולה ישירה ומכוונת המביאה למותו של החולה. לפיכך, בוודאי שאסור להמית את החולה בפועל (active euthanasia), ואסור לסייע לו בהתאבדות, אלא שאף אסור להפסיק בפועל טיפול מאריך-חיים, שהפסקתו תביא למותו של החולה (כגון ניתוקו ממכשיר הנשמה).

            כאשר מדובר בחולה סופני שאיננו קומפטנטי, ואין הוא יכול להביע את רצונו, אך ניכר שהוא סובל — קיימת הבחנה ההלכתית בין טיפולים שונים כדלקמן: מותר להימנע מטיפולים מאריכי חיים המיועדים למחלה הסופנית ממנה סובל החולה או לסיבוכיה הישירים. למשל, מותר להימנע מטיפול כימוטרפי או רדיולוגי לחולה הסובל ממחלה ממארת במצב סופני, ומותר להימנע מאינטובציה והנשמה בחולה סופני שעבר דום לב ונשימה. אך מאידך אסור להימנע מטיפולים מאריכי חיים שאינם קשורים למחלה הסופנית שהחולה סובל ממנה, אלא שהם מיועדים לעצם העובדה שהוא עדיין אדם חי. למשל, אסור להימנע ממזון ונוזלים, או מטיפול באינסולין בחולה סוכרתי ידוע, או מטיפול באנטיביוטיקה למחלה זיהומית אינטרקורנטית. טיפולים אלו מיועדים למצב של אדם חי באשר הוא חי, ואינם קשורים למחלה הסופנית שלא ניתן לטפל בה [הרבנים י.ש. אלישיב, ש.ז. אויערבאך, ש. וואזנר, ש.י.נ. קרליץ — הובאו דבריהם בספר א. שטינברג: אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך, ה, 1996, עמ' 688]. ההנחה הבסיסית היא, שרופא רשאי להסתלק מטיפולו בחולה כאשר הוא מגיע למסקנה שאין הוא יכול עוד לפעול כרופא, היינו שמצבו של החולה הוא סופני במובן רפואי, ושום טיפול ידוע לא יציל את חיי החולה. יתר על כן, מבחינה מוסרית-הלכתית אין להטיל על הזולת סבל וכאב חסרי תוחלת. לפיכך, מותרת הימנעות מטיפולים המיועדים למחלה הסופנית. אך מאידך, אין כל מנדט מוסרי-הלכתי לרופא לקצר באופן ישיר ומכוון את חייו של אדם כלשהוא, גם כשהוא סופני. כמו כן אין לזלזל בערך החיים, גם כאשר הם קצרים. לפיכך, בכל מקרה אסור לקרב מותו של אדם באופן פעיל, בין אם מדובר בהריגה ישירה, בסיוע להתאבדות, או בהפסקת טיפול שמביא בהכרח למותו של החולה, גם כאשר מדובר בחולה סופני. כמו כן אסור להימנע מטיפול שכל אדם באשר הוא חי זקוק לו. לפיכך, כל עוד האדם חי אסור להימנע ממתן מזון ונוזלים, או מטיפולים למצבים רפואיים שאינם קשורים למחלה הסופנית.

            בשיטה זו מוצב גבול ברור בין שמירה וכיבוד של ערך החיים לבין הימנעות מהארכת סבל בדרך מלאכותית וחיצונית. חברות ומדינות שלא הציבו גבול ברור כזה הולכות במסלול של מדרון חלקלק לעבר היתרים שמעולם לא הסכימו להם. שתי דוגמאות לכך: בארה"ב, לראשונה בשנת 1976, פסק בית המשפט במקרה של Karen Quinlan, שמותר לנתק חולה ממכשיר הנשמה [re Quinlan, 355 A.2d 647, NJ Supreme Ct 1976). בתוך שנים אחדות הורחב ההיתר המשפטי גם להפסקת מזון ונוזלים מחולים סופניים, ובהמשך אף מחולים שאינם סופניים, ובשנת 1994 נחקק חוק במדינת אורגון המתיר סיוע בהתאבדות של חולה סופני על ידי רופא. בהולנד, החל משנות ה- 80, התקבל ההיתר להמית חולים סופניים בפועל, בצורה ישירה ומיידית. ההנחיות הראשוניות הגדירו היטב את אוכלוסיית החולים שפעולה כזו מותרת לגביהם (חולים סופניים, סובלים, קומפטנטיים, 'מתעקשים' למות, אישור של שני רופאים, תיעוד ורישום מדוייק). אכן, תוך מספר שנים חרגו הרופאים ההולנדים מההנחיות שהם עצמם קבעו, וכיום יש עדויות בדוקות על המתת חולים שלא דרשו זאת במפורש, ואף חולים לא-קומפטנטיים וקטינים. כמו כן אין הקפדה על תיעוד ורישום, ואין הקפדה על אישור המצב על ידי שני רופאים [Orlowski JP, Am J Dis Child 146:1440, 1992; Sauer PJ, Pediatrics 90:729, 1992; Fenigsen R, Hastings Cen Rep 19(Suppl):22S, 1988; Gomez CF: Regulating Death: Euthanasia and the Case of the Netherlands. New-York, The Free Press, 1991; Keown J, Hastings Cen Rep 22:39, 1992; van-der-Wal G & Dillmann RJ, BMJ 308:1346, 1994]. 'המעבדה הניסיונית' הזו של מדינה מערבית ותרבותית מוכיחה שהתרת הטאבו של המתה פעילה וישירה מביאה בהכרח למדרון חלקלק ואסור. לפיכך, גם אם יש מקום לוויכוח עקרוני-פילוסופי על שיטות התייחסות שונות לחולה הסופני, מן הראוי שהמדיניות הציבורית תקבע גבול ברור שאין לחצותו. המגבלה הציבורית צריכה לחול על כל פעולה המביאה למותו של חולה.

 

            יש להדגיש, כי כל הדיון דלעיל מתייחס למצב סופני. אכן, יש המרחיבים את הדיון גם למצבים שבהם איכות החיים נחשבת לירודה ביותר, אף על פי שלא מדובר במצב סופני. ישנן תפיסות פילוסופיות-אתיות שאינן רואות בחיים כשלעצמם ערך חשוב, אלא דווקא באיכות החיים. על פי מושג זה, שהוא קשה להגדרה במיוחד כאשר מדובר בצורך להגדירו כלפי הזולת, יש מגמה גוברת והולכת להימנע מטיפולים ואיבחונים שונים בחולים שיש להם 'איכות חיים ירודה'. אשר על כן, יש הממליצים להימנע מניתוח מציל חיים לזקן דמנטי, גם כאשר ברור שלא מדובר במצב סופני (כגון כריתת חלק גפה נימקית, ניתוח בטן חריפה בזקן עם אלצהיימר, הימנעות ממתן אנטיביוטיקה לזקן דמנטי עם מחלת ריאות וכיוצ"ב). לעומת זאת סבורים אחרים, וכך היא עמדת ההלכה, שאיכות החיים של הזולת בלתי ניתנת להגדרה דפיניטיבית, ואין היא יכולה לשמש שיקול מכריע במצבים הנוגעים לחיים ומוות, ולפיכך אין להשתמש בה כנימוק להימנעות מטיפול נחוץ ומיחס נאות.

 

ג. מקבל ההחלטה הסופי

 

בתהליך קבלת ההחלטות ביחס לחולה הסופני יש צורך בשילוב גורמים אחדים שיש להם ענין ומיומנות רלוונטית. אכן לאור הבעיות הסבוכות, חילוקי הדעות העקרוניים בציבור הרחב, והצורך להכריע באופן מעשי — יש צורך בגורם מוסמך ומקובל אחד אשר יהיה מקבל ההחלטה הסופי. הדיון בפרק זה מתייחס למצב בו החולה הסופני איננו קומפטנטי, ורצונו איננו ידוע.

 

            ישנם מספר גורמים הבאים בחשבון בתהליך קבלת ההחלטות:

 

    ·    בני המשפחה ו/או חברים וידידים קרובים

    ·    הרופא המטפל ו/או הצוות הרפואי

    ·    בית משפט

    ·    וועדה אתית

    ·    המחוקק

    ·    מנהיג דתי

 

            לכל אחד מהגורמים המנויים לעיל יש מעלות וחסרונות כמקבלי ההחלטה הסופית, ולא כאן המקום לפרט אותם [ראה בספר א. שטינברג: אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ד, 1994, ע' נוטה למות, עמ' 343 ואילך].

 

            בחברה המערבית, שהיא חברה פלורליסטית, הולכת ומתקבלת הדעה שהגורם הראוי והנכון ביותר להמליץ על החלטה מעשית היא וועדה אתית. המדובר בקבוצת אנשים מתחומים שונים (רפואה, סיעוד, עבודה סוציאלית, פסיכולוגיה, משפט, פילוסופיה, דת) שיש להם הכשרה מתאימה לנושא, ואשר מסוגלים להתכנס בדחיפות מתאימה. ההנחה היא, שקבוצה רב-מקצועית כזו יכולה להגיע להכרעה מקצועית-מוסרית נכונה במצבים מורכבים הנוגעים לחולים סופניים.

 

            בחברה הומוגנית, כגון חברה דתית, די בדרך כלל בשלשה מקבלי החלטה — משפחת החולה, האמורה לייצג את רצונו וערכיו של החולה; הרופא, האמור לייצג את המצב העובדתי וההשלכות המעשיות שיכולות להיות להחלטות יישומיות שונות; והמנהיג הרוחני-דתי, האמור לייצג את עמדת המוסר והנורמה של אותה דת ביחס לשאלה הנידונה, ועל פי הנתונים האישיים והרפואיים המעודכנים ביותר. ההכרעה הסופית והיישומית היא של המנהיג הדתי. דרך זו מתאימה, כמובן, רק לקבוצה של חולים ורופאים המקבלים עליהם את מערכת הנורמות והמוסר של אותה חברה הומוגנית.

 

בישראל, נכון לעת כתיבת המאמר הזה, מתפתחת הגישה לפנות לבתי המשפט לסעד ולהכרעה במצבים מורכבים של חולים סופניים. אין עדיין חקיקה ישירה בנושא, ואין וועדות אתיות הדנות בבעיות אלו. קיימת סבירות רבה שבעתיד הקרוב ישתנה המצב, הן על ידי הסדרים חוקתיים והן על ידי הקמת וועדות אתיות בבתי חולים. במגזר הדתי קיימת נטיה ברורה לפנות לפוסקי הלכות ולקבל את חוות דעתם והכרעתם של הרבנים.

 

בכל מקרה ומצב חשובה התרומה הייחודית של הרופא המטפל, שרק הוא יכול לספק את המידע הרפואי הרלוונטי, שבלעדיו אין כל טעם לדיון אתי, משפטי או הלכתי. יש צורך בשיתוף פעולה הדוק בין הרופא, החולה או בני משפחתו, והגורם המייעץ/ מכריע החיצוני (וועדה אתית, בית משפט, או רב). תיקשורת נכונה וראויה בין כל הגורמים הללו היא הערובה לקבלת החלטה נכונה מבחינה אנושית במצבים הקריטיים של חולה סופני.

מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו לענין יבום, ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים

מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו לענין יבום, ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים

הרב ד"ר מרדכי הלפרין

מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו

הרי שאין כוונת בעל הטורים לומר כי התורה העמידה את היבם במקומו של האח המת,  שחשבינן כאילו אחיו חי או כאילו בא בהרשאה מכח אחיו המת ועומד במקומו. דאל"כ היאך פסק כבה"ג במחלוקתו עם רש"י? אלא כוונת הטור בהביאו את דין ירושת היבם להשתמש בקירוב לשפת מקור דיני ירושת היבם בתורה – "יקום על שם אחיו" וכפירוש חז"ל, ולא לקבוע את גדר מעמד היבם אם כבן או כבא בהרשאה בלא גדרי ירושה.

כ] ונפק"מ לנד"ד: אם היבם יורש מדין אח עם קדימה לשאר אחיו ולאביו, אזי יהיה היבם קודם דווקא לאב ולא לבנו של המת הנמל"מ. לכן בנד"ד הצאצא הנולד מההזרעה שלאחר מיתה יירש את כל נכסי המת, בין אם הוא בן ובין אם הוא בת.

כא] אם דינו של היבם כבן של האח המת, כדעת המהר"ח או"ז[82] וכדברי רבנו שמחה שם אליבא דר"ח ובה"ג וסיעתם, אזי בנד"ד בן הנולד מההזרעה שלאחר מיתה יחלוק, לכאורה[83], בנכסי המת עם היבם[84], ובת לא תירש כלום במקום יבם שדינו כבן, וכמפורש בתורה ונשנה במשנה[85]: "בן קודם לבת".

לגבי צורת החלוקה עם היבם: לשיטות הראשונים הסוברות שהתורה עשתה את היבם כבכור בנכסי אחיו המת (בה"ג ור"ח) יתכן והיבם יירש פי שנים כדין בכור, והבן הנמל"מ יירש רק שליש. מצד שני, גם לשיטתם יתכן שדווקא הבן הנמל"מ היה ראוי להחשב כבכור למת, כי הוא ראשית אונו[86] לו משפט הבכורה, לעומת דין "בכור" שנאמר ביבם עליו אומרת הגמ'[87]: "למאי הלכתא – לגריעותא.  מה בכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק, אף האי אינו נוטל בראוי כבמוחזק"[88]. יתכן גם שעצם קיומו של בן "ראשית אונו" לאח המת, מונע מן היבם להחשב כבכור הנוטל פי שנים בנכסי האח המת.

אמנם להלכה אין הבכור הנולד לאחר מיתת אביו נוטל פי שנים בנכסי האב "מאי טעמא? יכיר אמר רחמנא, והא ליתא"[89]. אך אם נכונה הסברא שעצם קיומו של בן "ראשית אונו" לאח המת, מונע מן היבם להחשב כבכור הנוטל פי שנים בנכסי האח המת, אזי גם אם הבן "ראשית אונו" בעצמו אינו נוטל פי שנים משום שטרם נולד בזמן מיתת אביו וחסר "יכיר", בכל זאת יחלוק בשוה עם היבם, אם הבן "ראשית אונו" מונע מן היבם להחשב כבכור הנוטל פי שנים בנכסי המת[90].

לכן למעשה יש מקום להסתפק אם חולקין בשוה, או שהיבם נוטל פי שנים. מאחר ושניהם יורשים, אזי שליש מנכסי המת בודאי מגיע הן לבן והן ליבם[91], וכל הדיון הוא רק לגבי השליש השלישי, התלוי בדיני ירושת הבכור, לגביו אנו מסופקים[92]. מכאן שליבם אין פחות משלש שישיות (חצי) ולבן אין פחות משתי שישיות (שליש) הרי ש"פש להו דנקא, הוי ממון המוטל בספק, וחולקין"[93], והוא הדין גם בספיקא דדינא כדאיתא בשו"ת תשב"ץ[94]: "ומצינו בהרב' מקומות שנסתפקו בעלי התלמוד בדין מהדינין ולא אמרו בו לא זכות ולא חיוב וסלקא בתיקו, ויש בהן שראוי לדון בהם יחלוקו, ויש בהם שראוי לדון המוציא מחברו עליו הראי'.  וכללא דמילתא הכי הוא, שאם הדבר שנפל בו הספק אין לאחד מהן חזקה יותר מחברו, דנין בהם יחלוקו".

כלומר, דכל היכא שאין מוחזק ואין מ"ק, גם בספיקא דדינא, לכו"ע ממון המוטל בספק חולקין. משום כך, בנד"ד, אף שלא מדובר בספק של בעלי התלמוד, מסתבר שיחלקו את השישית הנותרת[95]. עדיין יש לדון כאן בדיני תפיסה, ואכמ"ל. כל האמור כאן בשלא קדם היבום בפועל ללידת הבן הנמל"מ. אך אם קדם היבום, העיר לי מו"ר הג"ר אביגדר נבנצל, ש"אם קדם היבום ללידת הבן, אולי נחשב הבן [הנמל"מ] מוציא מיד היבם" עכ"ל. ואכן אם היבם כנס את יבימתו לא רק לפני הלידה אלא לפני ההזרעה ממנה נולד הבן הנמל"מ – לכאורה פשוט שהיבם מוחזק בנכסים. שכן אין לך מוחזק גדול ממי שירש כדין ובעת שירש לא היה שום ספק בעולם על היותו יורש, ורק אחרי שירש הנכסים ללא עוררין, נולד ספק אם לידה שהתחדשה אח"כ, משנה את דין הירושה. לכן אם קדם היבום בפועל להזרעה ממנה נולד הבן ואולי גם אם קדם היבום רק ללידתו, נחשב הבן הנמל"מ כמוציא מיד היבם כמו שהעיר הגר"א נבנצל, היבם יחזיק בירושת אחיו, והבן הנמל"מ יטול בנכסי אביו רק מאותם נכסים שאינם "מוחזקים" אלא "ראויים" שאותם לא יורש היבם.

חובה להדגיש כי כל הדיון כאן על אופן חלוקת נכסי המת בין בנו הנמל"מ לבין היבם, הוא דווקא במקום יבום בפועל, שכמעט אינו מצוי בינינו היום.

כב] אם העמידה תורה את היבם במקומו של האח המת, כלומר, "שגזירת הכתוב דעל ידי היבום פקע כח ירושת כל הקרובים", וכדעת רבנו שמחה באו"ז והיש"ש אליבא דרש"י, אזי גם בנו הנולד לו מההזרעה לא ירשנו, שהרי העמידה תורה גברא במקום המת ופקע כח ירושת כל הקרובים כולל הבן הנמל"מ, והיבם יירש את הכל.

אך למרות שעל פי שיטה זו לכאורה היבם קודם לבן, עדיין אין בכך הפקעת דיני ירושה מהבן הנמל"מ. שהרי יוכל לרשת את חלק אביו – האח המת – בנכסי היבם אם ימות היבם בלא בנים ויירשו אחיו את נחלתו. יתר על כן, אפילו בחיי היבם, הנמל"מ – בן האח המת – ירש את חלק אביו בנכסי אבי סבו (סבם של היבם ואחיו) שמת אחרי הסב, מפני שהוא "ראוי" ואין היבם נוטל בראוי כבמוחזק. ולכן בכה"ג יורשים כל האחים בשוה את נכסי אביהם, ובנו של האח המת יירש את חלק אביו בנכסי אבי סבו.

כג] אולם לאחר העיון יש מקום לדון, הן לדעת המהר"ח או"ז שהיבם דינו כבן אחיו המת, והן לדעת רבנו שמחה אליבא דרש"י שהיבם עומד במקום המת וזוכה בנכסים לא מדין ירושה. הדיון הוא: האם דין "יקום על שם אחיו" לענין ירושת אחיו המת נשאר בתוקפו לאחר שנולד למת בן ממש מהזרעה לאחר מיתה, או שהוא מתבטל ברגע שנולד הבן הנמל"מ?

מקור הספק הוא בסברת הגרש"ז אויערבאך לחלק בין דין יבום שנקבע בשעת מיתת האח לדין ירושה שיכול לחול גם מאוחר יותר לעיל אות טו]: "ואף שלענין ירושה שפיר נקרא [הנולד מהזרעה לאחר מיתה] יורש, היינו שדין ירושה לא תלוי דווקא בשעת מיתה ויכול שפיר לחול עליו שם יורש גם זמן רב לאחר מיתת המוריש, כמו למ"ד שאין זכיה לעובר אפילו בירושה דממילא, דאפילו הכי שפיר חייל עליו שם יורש גם לאחר מיתת האב כמבואר בריש פרק מי שמת"

ואם כן מסתבר שכמו שדין יורש יכול להינתן מאוחר לבן הנולד לאחר מיתה למ"ד שאין זכיה לעובר, כך גם דין "יקום על שם אחיו לנחלה" יכול להתבטל מאוחר, כשנולד בן אמיתי. שהרי לגבי דיני ירושה אין לנו את סברת "דרכיה דרכי נועם" לקבֵּע את הדין בשעת המיתה בלא שישתנה אחר כך. יתכן שזו היתה באמת הבנת ה'קרן אורה' בדעת הנוב"י (לעיל אות יא]) שהקשה עליו: "היכן מצינו יבום שלא במקום נחלה? וזה הבן יורשו ואחיו מיבם", ושלא כמש"כ לעיל אות יט] אפשרות א)[96].  

ואם כן, אזי גם לסוברים שדין היבם בירושה כבן של המת, וגם לסוברים שהיבם קם לירושה כאילו הוא עצמו האח המת, בכל זאת מתבטל דין "יקום על שם המת לנחלה" ברגע שנולד אחר כך בן ממש, אע"פ שמצות יבום במקומה עומדת. ואם כן, הרי שהבן הנולד מהזרעה לאחר מיתה יירש את הכל, ואין ליבם כלום לפי כל השיטות המגדירות את מעמדו של יבם. וכך מסתבר לדינא.

אולם גם אם נתייחס לסברא זו רק כיוצרת ספק, מאחר שהשאלה היא אך ורק לגבי דין היבם: האם היבם שדינו כבן נשאר יורש גם אחר לידת הבן ולכן יירשו גם הבן וגם היבם, או שמא מתבטל דין "יקום על שם אחיו" ברגע שנולד אחר כך בן ממש (אע"פ שמצות יבום במקומה עומדת) ויירש הבן לבדו  –  הרי שהבן הנולד מהזרעה לאחר מיתה הוא ודאי יורש, והיבם הוא ספק יורש, ואם כן אין ספק מוציא מידי ודאי, כדאיתא ביבמות[97] לגבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא, וכמו שפסק הרמב"ם[98] גם בספקא דדינא לגבי מי שמת והניח בן ואנדרוגינוס[99]: "זה הכלל ביורשין: כל שני יורשין שהאחד מהן יורש ודאי והשני ספק – אין לספק כלום."[100]

הא דאמרינן כאן "אין ספק מוציא מידי ודאי", פשוט הוא כאשר היבם לא כנס את יבימתו לפני ההזרעה ממנה נולד הבן הנמל"מ. אך אם קדם היבום בפועל להזרעה, ואולי גם אם קדם היבום רק ללידתו, הרי היבם מוחזק (כפי שהעיר הגר"א נבנצל, לעיל סוף אות כא]), והראשונים חלוקים בשאלה אם מסברת "אין ספק מוציא מידי ודאי" ניתן להוציא ממון ממוחזק[101], וצ"ע לדינא.

נקודה נוספת: אם, כפי שמסתבר, ברגע שנולד אחר כך בן ממש, מתבטל דין "יקום על שם המת לנחלה" (אע"פ שמצות יבום במקומה עומדת), יש לחזור ולהסתפק באמור לעיל סוף אות יח] לגבי השאלה האם יורש היבם את נכסי הבן הנמל"מ, אם מת הבן הנמל"מ בלא בנים בחיי היבם. אמנם לצד שהיבם נשאר יורש כל הזמן, אלא שהיה עליו לחלוק בנכסים עם הבן הנמל"מ, אזי לשיטת בה"ג ור"ח לא יירש היבם מאחיו המת את נכסי הבן הנמל"מ שמת, שכן לכאורה דינם כ"ראוי", בדומה לנכסי האב שמת לאחר מות האח.

מצד שני, אם דין "יקום ע"ש אחיו לירושה" התבטל בלידת הבן הנמל"מ, יש מקום להסתפק בדין "יקום על שם אחיו לירושה" אשר נקבע ליבם בראשונה עם מות אחיו ואשר נתבטל עם לידת הבן הנמל"מ, האם יחזור ליבם עם מות הבן. אם חוזר דין "יורש" ליבם, אזי לגבי הנכסים שהיו קיימים בעת היבום ושלגביהם התבטל דין יורש וחזר וניעור במות הבן הנמל"מ, יש מקום לומר שאין ירושה כזו נחשבת "ראוי" לגבי היבם, שהרי הן כשנפלו לפניו כשקיבל דין יורש בשעת היבום והן שנפלו שוב לפניו כשקיבל שוב דין יורש בשעת מות הבן, הרי הם מוחזקים ולא ראויים, וצ"ע.

פרק ח: סיכום

כד]

1.    מסתבר לדינא כדעת הגרש"ז אויערבאך שהנולד מהזרעה לאחר מיתה נחשב בנו של המת לכל דבר, הן לענין איסורי קורבה, הן לענין יוחסין, והן לענין ירושה, ולכן שלא במקום יבום בפועל – יירש הבן הנמל"מ את כל נכסי אביו המת.

2.    לידת בן מהזרעה מלאכותית שנעשתה לאחר מיתת האב, איננה מבטלת את דין הייבום שנקבע בשעת המיתה, אף על פי שהבן הנמל"מ נחשב כבנו של המת לכל דבר, כולל לעניין ירושה.

3.     "דין ירושה לא תלוי דווקא בשעת מיתה ויכול שפיר לחול עליו שם יורש גם זמן רב לאחר מיתת המוריש, כמו למ"ד שאין זכיה לעובר אפילו בירושה דממילא, דאפילו הכי שפיר חייל עליו שם יורש גם לאחר מיתת האב כמבואר בריש פרק מי שמת" [לשון הגרש"ז אויערבאך].

4.    במחלוקת רגמ"ה, רש"י ור"י מול בה"ג ור"ח, פסקו הטור והשו"ע כדעת בה"ג ור"ח, "ובשיטה זו עמדו הרמב"ן והרמב"ם והרשב"א וראבי"ה"[102], וכך נפסק להלכה בטור ובשו"ע.

5.    בשאלת מעמדו של היבם בנכסי אחיו המת, אם כאח-עדיף, או כבן או כעומד במקום המת כאילו הוא חי (שלש האפשרויות באות יט] לעיל), נראים להלכה דברי האו"ז ובנו המהר"ח או"ז, הסוברים כי יבם דינו כבנו של האח המת, וכמו שכתבו גם הראבי"ה ורבנו שמחה בדעת בה"ג ור"ח שנפסקה להלכה, כמותם כתב גם המהרש"ל בים של שלמה, וכן כתב בפשיטות גם מהר"מ אלשיך בתשובתו.

6.    למרות שהיבם דינו כבנו של האח המת, בכל זאת יש להסתפק במקום יבום בפועל מי יורש: הבן הנמל"מ, או שניהם – הבן עם היבם. ומסתבר יותר שגם לסוברים שדין היבם בירושה כבן של המת, וגם לסוברים שהיבם קם לירושה כאילו הוא עצמו האח המת, בכל אופן מתבטל דין "יקום על שם המת לנחלה" ברגע שנולד אחר כך בן ממש, אע"פ שמצות יבום במקומה עומדת, ולכן הבן הנמל"מ יירש הכל. 

אולם גם אם נתייחס לסברא זו כספק, מאחר שהשאלה היא אך ורק לגבי דין היבם: האם היבם שדינו כבן נשאר יורש גם אחר לידת הבן ולכן יירשו גם הבן וגם היבם, או שמא מתבטל דין "יקום על שם אחיו" ברגע שנולד אחר כך בן ממש (אע"פ שמצות יבום במקומה עומדת) ויירש הבן לבדו  –  הרי שהבן הנולד מהזרעה לאחר מיתה הוא ודאי יורש, והיבם הוא ספק יורש, ואם כן אין ספק מוציא מידי ודאי, כדאיתא ביבמות לגבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא, וכמו שפסק הרמב"ם[103] גם בספיקא דדינא.

הדברים פשוטים כל עוד היבם לא כנס את יבימתו לפני ההזרעה ממנה נולד הבן הנמל"מ. אך אם קדם היבום בפועל להזרעה, ואולי גם אם קדם היבום רק ללידתו, הרי היבם מוחזק, והראשונים חלוקים בשאלה אם מדין "אין ספק מוציא מידי ודאי" ניתן להוציא ממון ממוחזק.

7.    לכן להלכה: בין שלא במקום נפילה ליבום, בין במקום חליצה ובין במקום יבום בפועל  –  הנולד מהזרעה לאחר מיתה הרי הוא בן לכל דבר, יורש את כל נכסי אביו ואין ליבם כלום בנכסי אחיו המת, למרות שמצות יבום במקומה עומדת ולא פקעה.

לענ"ד כך הוא הדין גם אם קדם היבום בפועל להזרעה או ללידה, כי בכל אופן מתבטל דין "יקום על שם המת לנחלה" ברגע שנולד אחר כך בן ממש, אע"פ שמצות יבום במקומה עומדת.  

8.    במקום יבום בפועל, במצב בו הבן הנמל"מ מת אחר כך בלא בנים, יש מקום להסתפק בדין ירושת היבם. מצד אחד נכסי הבן שנפלו לאח המת בקבר צריכים להחשב כ"ראוי" לשיטת בה"ג ור"ח שנפסקה להלכה, אך מצד שני יתכן שאין נכסים אלו נחשבים "ראוי" ליבם, כי בין כשנקבע ליבם דין יורש בתחילה במות האח, ובין כשחזר ונקבע אחר כך במות הבן, תמיד בעת קביעת "דין יורש" הנכסים "מוחזקים" ואינם "ראויים".

וטוב הדבר לפשר לומר ממון המוטל בספק חולקים, כיון דלא ברירא דין ירושת היבם בכה"ג, כעין מש"כ בשו"ת מהר"י בן לב ח"ג סוף סימן קא.



[1] שבת קלח, ב; כריתות יג, ב.

[2] הנמל"מ  –  הנולד מהזרעה לאחר מיתה.

[3] הרב שאול ישראלי, אבהות בהזרעה שלא כדרכה, קובץ תורה שבעל פה לב (תשנ"ב) עמ' מא-מו.

[4] טורי אבן חגיגה דף טו.

[5] תורה שלמה, כרך יז, במילואים סי' ד, אות טז.

[6] בני אהובה, הלכות אישות פרק טו הל' ו.

[7] וצידד לומר שאישה שהוזרעה מפסול לה בלא בעילה, אינה נפסלת לכהונה כשם שאיננה נאסרת לבעלה, עיי"ש.

[8] יביע אומר, חלק ב, אבן העזר סי' א, אות (ג).

[9] שרידי אש חלק ג סי' ה.

[10] אגרות משה, אבן העזר (א) סי'  י, וסי' עא.

[11] נועם  כרך א, עמ' קנג-קנז ; נשמת אברהם, כרך ד, חלק אבן העזר, סי' א ס"ק ב (עמ' קפ).

[12] מנחת יצחק ח"א סי' נ.

[13] ציץ אליעזר ח"ג ס' כז פרק ג.

[14] פרק ב' אות ד].

[15] דברים כה, ה.

[16] למרות איסור כרת של אשת אח הקיים שלא במקום יבום.

[17] יבמות פז, א-ב, וברש"י שם ד"ה דרכיה דרכי נועם: "וזו שהיה לה בן ולא נזקקה ליבם וניסת לשוק ומת בנה, אם תאמר תחלוץ – הרי היא מתגנה על בעלה. הלכך על כרחך 'בן אין לו' בשעת מיתה קאמר, והרי יש לו".

[18] תוך שלשה ימים ממועד התשמיש, ראה מקואות פ"ח מ"ג, ובגמרא שבת פו,ב "זו דברי ר' ישמעאל ור"ע, אבל חכמים אומרים" וכו', ובהגהות הגר"א שם את גירסת הגאונים, וברמב"ם, הלכות שאר אבות הטומאות פ"ה הל' י"א. ולענייננו ראה נדה דף לח,א בגמ': "והא אמר שמואל: אין אשה מתעברת ויולדת אלא למאתים ושבעים ואחד יום, או למאתים ושבעים ושנים יום, או למאתים ושבעים ושלשה", וברש"י שם, ובגליון הש"ס בשם הירושלמי פרק החולץ (יבמות פ"ד הי"א) שהוסיף "או לרע"ד", ואכמ"ל.

[19] בין אם אישה זו היא היבמה ובין אם היא אישה אחרת.

[20] יבמות, פרק רביעי, משנה א'.

[21] נוב"י מהדו"ק אבן העזר סוף סי' סט.

[22] הרב שאול ישראלי, אבהות בהזרעה שלא כדרכה, קובץ תורה שבעל פה לב (תשנ"ב) עמ' מא-מו.

[23] נועם  כרך א, עמ' קנה.

[24] פרט למקרה הראשון בו המת הניח אשתו מעוברת, שבזמן המיתה נקבע כי דין ייבום יהיה תלוי, ויקבע למפרע לחיוב אם ייפול הוולד, ולפטור אם ייולד חי.

[25] קרן אורה על יבמות, פז, א.

[26] דברים כה, ו.

[27] יבמות כד, א.

[28] ועיי"ש בגמ' "דבכל התורה כולה אין מקרא יוצא מידי פשוטו, הכא אתאי ג"ש אפיקתיה מפשטיה לגמרי", והיינו שאת הפסוק "והיה הבכור אשר תלד יקום על שם אחיו" לא דרשינן כי הבן הנולד ליבמה יקָרא על שם אחיו, אלא דרשינן שהיבם יקום לנחלה. וכאילו נכתב "והיה היבם (הקרוי כאן "בכור") אם (היבמה) ראוייה ללדתיקום ע"ש אחיו לנחלה". ובשו"ת פני אריה מהגרא"ל מברסלא (אמסטרדם תק"ן) סי' עט, הוכיח כי לפי סוד הנסתר לשון הכתוב מדוקדק תכלית הדקדוק. הובאו דבריו בשערי זהר לרבי ראובן מרגליות,  על גמ' דידן. וכבר קדמו הרמב"ן בפירושו לתורה על פרשת ייבום. אחרי שהביא את דברי חז"ל שכוונת הפסוק איננה כפשוטו, הוסיף הרמב"ן: "אבל הכתוב הזה על דרך האמת – הבטחה, והרי הוא כפשוטו". והאריך יותר ברמזיו בפרשת ער ואונן, ובפירושו לספר איוב, אך לא גלה סודו. וכ"כ רבנו בחיי בפרשת ייבום: "על דרך הפשט בכתוב הזה הוא דרך הקבלה". וע"ע בשו"ת מהרלב"ח סי' ח, ואכמ"ל. ראש ישיבת שבות ישראל  הג"ר מאיר יהושע בן מאיר העירני שראוי לציין כאן גם להשגת הרמב"ן על ספר המצוות, שורש שני, ד"ו, כז., (אות א), עמ' עו במהדורת פרנקל.

[29] יבמות פרק ד משנה ז.

[30] יבמות מ, א.

[31] וראה להלן אות יט] הסבר מחלוקת ת"ק ורבי יהודה.

[32] יבמות יז,ב; כ,ב; כד,ב.

[33] יבמות מ,א, תוס' ישנים ד"ה מידי יבום בנחלה תלה רחמנא.

[34] חידושי הרשב"א, יבמות קח,א.

[35] אם לא יווצר אז חסרון של "ראוי", שהרי בכור ויבם אינן נוטלין בראוי כבמוחזק. כלומר, אם נסבור כדעת רש"י יבמות כד, ב, במחלוקתו עם הבה"ג והר"ח שהובאו בחידושי הרשב"א שם. וראה להלן אות יח] ובהערות שם, ולהלן אות יט] ואות כג].

[36] קובץ שיעורים, בבא בתרא, סי' תעח, בהסבר השני בדעת הרשב"ם ב"ב קמ,ב, ד"ה יורש את הכל.

[37] ראה גם נוב"י מהד"ת אבהע"ז סי' קלז-קלח.

[38] הובא בלקוטי הערות  (על הנוב"י, מהד' מכון ירושלים, מפעל נודע ביהודה, תשנ"ד) על הנוב"י שם, אות יח]. 

[39] שו"ת שואל ומשיב קמא, ח"ג, סוס"י קמט.

[40] תשובה מאהבה כת"י, הובא בלקוטי הערות שם, אות כ].

[41] נועם שם עמ' קנה.

[42] אמנם בסוף המאמר שם בעמ' קסה, בפרק מסקנת הדברים אות ב) שם, נשאר ב"יש להסתפק" אם להחמיר מספק ולחייב חליצה כשמת תוך ג' ימים מהזרעת אשתו ונולד ממנה בן, ע"פ חידושו של הנוב"י. ואכמ"ל.

[43] ליקוטי הערות על הנוב"י כאן, ס"ק יט].

[44] ההדגשה שלי. מ"ה

[45] הגרש"ז אויערבאך, נועם  כרך א, עמ' קנה.

[46] יבמות פז, א-ב.

[47] ההדגשות במקור. מ"ה.

[48] הנמל"מ  –  הנולד מהזרעה לאחר מיתה.

[49] יבמות מ,א.

[50] קובץ שיעורים, בבא בתרא, אות תעח, בהסבר השני בדעת הרשב"ם ב"ב קמ,ב, ד"ה יורש את הכל.

[51] מה שיש להקשות ולתרץ מדברי רש"י שם – אכמ"ל.

[52] הנמל"מ  –  הנולד מהזרעה לאחר מיתה.

[53] יבמות כד,ב.

[54] הג"ר אהרן קוטלר זצ"ל, בדין ירושת יבם (מכת"י, נמסר ע"י הרב שניאור קוטלר), בתוך ספר וזאת ליהודה (הוצאת בני החבורה בישיבת חברון כנסת ישראל, ירושלים תשל"ז) עמ' תקיט-תקלב.

[55] אמנם אין כן דעת האביעזרי מהד"ג, נחלות פ"ג ה"ז, ד"ה ונראה. לדעתו שם, אף רש"י יודה שלמרות שהיבם יורש חלק אחיו המת בנכסי אביו אפילו אם האב מת אחרון, משום ש"אין זה מדין ירושה אלא מדין 'יקום על שם אחיו' שעומד הוא במקום אחיו ואין זה ירושה ואין שייך כאן דין ראוי ומוחזק כל עיקר", בכל זאת היבם לא יטול בראוי (כגון מלוה דידיה) בנכסי האח המת. ויש לעיין בדבריו, ובשו"ת מהר"י ווייל סי' מא משמע כהגדרת הגר"א קוטלר, ואכמ"ל.

[56] שו"ת מהר"י ווייל סי' מא.

[57] אמנם שאלתנו איננה תלויה במחלוקת רש"י עם הבה"ג. שכן כל הנדון כאן הוא לפי אפשרות א באות יט] להלן. לפי אפשרות זו, התורה העמידה את היבם כאח עם דין קדימה בירושה לא רק לגבי שאר האחים אלא גם עם דין קדימה לגבי אביהם אך לא עם דין קדימה לגבי בנו הנמל"מ. ואם כן הרי ברור שהיבם הוא יורש של האח המת, איננו עומד במקומו, ולכן לא יטול בראוי לאח כבמוחזק, וראה להלן אות יט].

[58] בהשקפה ראשונה היה מקום לדמות מצב כזה למצב בו לאחר שחלקו אחים בנכסי אביהם, מת אחד מהם, שאין הבכור נוטל בהם פי שנים, לכאורה משום שחוזרים לאב המת בקבר, ואין הבכור נוטל בהם פי שנים שהרי הם "ראוי" ולא מוחזק, בדומה לנד"ד בו נפלו נכסי הבן הנמל"מ לאביו (האח המת) בקבר, וממנו יורשים היבם ואחיו.

אולם אין הדברים דומים כלל. שכן לדעת הב"י חו"מ רנג, נכסי אחד מהאחים שמת אחרי אביו אינם חוזרים לאב המת בקבר, אלא האחים החיים יורשים אותם ישירות מהאח המת ולא בדרך משמוש מאביהם בקבר, משום שירושת אח היא ירושה בפני עצמה ולא מכוח משמוש מהאב שיורש בקבר, כדאיתא בריש פרק יש נוחלין, ו"האב קודם לאח דווקא כשהוא בחיים, אבל לאחר מיתה האחים קודמים" (לשון הגר"א קוטלר בספר וזאת ליהודה עמ' תקכא שם). ולכן גם בלי הדין שאין הבכור יורש בראוי, כאן לא יירש פי שנים שכן דין בכורה הוא בירושת האב ולא בירושת האח. לעומת זאת היבם יכול לרשת את נכסי הבן הנמל"מ רק בכוח משמוש מאחיו המת שיורש נכסי בנו בקבר, ולכן יש צורך בדין "כבכור שוויה רחמנא" שאינו יורש בראוי כבמוחזק. וראה להלן אות יט] באפשרות א).

[59] הערת הג"ר אביגדר נבנצל: "הק"ו אינו מוכרח לענ"ד, דהאב כבר בא לעולם בשעת מיתת האח, אבל הכא הבן לא בא לעולם אפילו כמיא בעלמא בגוף האשה, אלא מחוסר מעשה לבא לעולם." עכ"ל.

[60] בבא בתרא קח,ב.

[61] ב"י על טור חו"מ סי' רנג, סעיף יז אות לג.

[62] דרכי משה, טור חו"מ סי' רנג, ס"ק ח.

[63] שו"ת רעק"א חלק א סי' קלח. ועיין גם בתוס' רעק"א על המשנה ריש יש נוחלין, אות לד.

[64] לשון הגר"א קוטלר במאמרו: בדין ירושת יבם, בספר וזאת ליהודה עמ' תקכא.

[65] וראה לעיל אות יב] מה שיש לתמוה על קושיית הקרן אורה, ולהלן אות כג] הסבר אחר בהבנת הקרן אורה.

[66] אולי אפילו כבן בכור.

[67] שו"ת מהר"ם אלשיך סי' מט, ד"ה ואפשר דטעמא.

[68] שו"ת מהר"ח אור זרוע סימן צב. רבי חיים בן יצחק אור זרוע חי כמאתיים שנה אחרי רש"י. אביו, ר' יצחק בן משה מווינה, חיבר את הספר המפורסם אור זרוע. בנו, ר' חיים, נקרא אף הוא על שם חיבורו של אביו הודות לספר קיצור אור זרוע אשר חיבר. המהר"ח או"ז למד אצל המהר"ם מרוטנברג ואצל הרא"ש וישב בעיקר בגרמניה.

[69] ר' שמחה ב"ר שמואל משפירא, חברו הצעיר ממנו של הראבי"ה. הן הראבי"ה והן רבנו שמחה היו מתלמידיהם של הרא"מ ממיץ ושל ר' משה ב"ר שלמה הכהן ממגנצא [ולא הרמ"ך – ר' משה ב"ר מאיר הכהן מלוניל, כמובא במדריך שימושי לתולדות גאונים ראשונים ואחרונים (אברהם בראונר, מהד' שניה ירושלים תשמ"ג) ערכים 30 ו36-, כפי שהעירני הרב יואל קטן]. הראבי"ה ור' שמחה, שניהם היו מרבותיו של ריא"ז מווינה, אביו של המהר"ח או"ז. הראבי"ה ורבנו שמחה עמדו גם בקשרי שו"ת זה עם זה. [יעויין מש"כ ר' יחיאל היילפרין אבד"ק מינסק בסדר הדורות, סוף האלף החמישי, ערך ראבי"ה, שהחליף את ר' שמחה ב"ר שמואל משפירא עם ר' שמחה ב"ר שמואל מויטרי (תלמיד רש"י) שנפטר בשנת ד' תתס"ה, שלושים וחמש שנים לפני שנולד הראבי"ה בשנת תת"ק, וכתב ש"בין זה ראבי"ה ורבנו שמחה דויטרא הלכו שו"ת".]

[70] שיטת בה"ג ור"ח שהובאה לעיל אות יח].

[71] ספר אור זרוע ח"א – הלכות יבום וקידושין (תקצה-תרסג) סי' תרמב.

[72] מרדכי, ב"ב, ריש יש נוחלין, סי' תקעו.

[73] חברו של רבנו שמחה (עיין הע'  69 לעיל).

[74] ים של שלמה, יבמות פ"ב, סי' יד.

[75] אביעזרי מהד"ג, על הרמב"ם, נחלות פ"ג ה"ז.

[76] לשון הגרא"ב וסרמן הי"ד בהסבר שיטת הר"ן, קובץ שיעורים, כתובות, סי' רצ. וכעין זה גם באביעזרי שם: "שבמקום יבם הרי הפקיעה רחמנא כל ירושת הקרובים". ועיי"ש עוד שכתב: "וירושת היבם אין זה דין ירושת הקרובים ששם נחשב שהמת הוא המוריש, והיורש בא מכוחו. משא"כ ירושת היבם שהוא זכותו של היבם לירש המת מצד שהוא יבם, אבל אין המת הוא המוריש…"

[77] ספר אור זרוע ח"א – הלכות יבום וקידושין (תקצה-תרסג) סי' תרמב.

[78] ים של שלמה, יבמות פ"ד, סי' כג. הביאו והגיהו הגר"ד פוברסקי בספרו ישועת דוד (בני ברק, כרך תשל"ד) סי' לח, עיי"ש.

 [79]הובאו דבריו בשיטה מקובצת לרבנו בצלאל אשכנזי על מסכת בכורות (מהדורת הרב יעקב דוד אילן, הוצאת מכון כנסת הראשונים, בני ברק, תשל"ה) על הגמ' בדף נב,א.

[80] מהסבר רגמ"ה (בשיטת אביי) שאחרי הייבום "מסתלק ממנו דין בכור, וקאי במקום אחיו שמת, ושקיל פי שנים", נובע שהיבם יורש פי שניים גם בנכסים הראויים לאביו שמת אחר הייבום. ובפשטות – אפילו אם מת האב קודם לייבום, אם הנכסים הראויים נפלו לפני האב המת רק אחר הייבום, גם אז יטול היבם פי שנים – חלקו וחלק אחיו המת – דומיא דשבח, כמו שהוא ואחיו המת (אילו היה חי) היו יורשים בהם חלק פשיטות. אמנם יש מקום לדון בכ"ז, ואכמ"ל.

[81] טור אבן העזר סי' קסג.

[82] הובא לעיל אות יט] אפשרות ב).

[83] ראה הערת הג"ר מאיר שמואלביץ, להלן הע' 91.

[84] והא דאמרו "כלום יש יבום אלא במקום שאין בן" (קידושין יז, ב, וש"נ), היינו שאין בן בשעת הנפילה ליבום, אך אח"כ יכול להוולד בן שלא מפקיע את דין היבום שנקבע בשעת המיתה. וכמש"כ הגרשז"א בנועם, הובא לעיל אות י].

[85] בבא בתרא פרק ח משנה ב.

[86] ואם נאמר שהנולד מהזרעה מלאכותית לא חשיב "ראשית אונו" אזי לכאורה גם הנולד מהזרעה מלאכותית בחיי האב לא יחשב כבכור. אך לא מצאתי שום פוסק שיאמר כן. וכן לא ראיתי מי שלא יחשיב כ"ראשית אונו" וכבכור לענין ירושה את הנולד מהזרעה מלאכותית כשהזרע נשאב על ידי רופא מדרכי הזרע של אביו.

[87] יבמות, כד,ב.

[88] ועיי"ש ביבמות כד,ב, תוד"ה למאי הלכתא, ובבכורות נב,ב, תוד"ה בכור. אך יש לדון בדבריהם, ואכמ"ל.

[89] בבא בתרא קמב,ב, רמב"ם הל' נחלות פ"ב ה"ב, ובשו"ע חו"מ רעז, ג.

[90] ואף שבן הנולד לאחר מיתת אביו איננו ממעט בחלק בכורה (ב"ב שם), כאן לא מדובר במיעוט חלק בכורה, אלא בביטול דינו כבכור, משום שקיים למת "בכור אמיתי" ראשית אונו, אף שנולד מהזרעה לאחר מיתה. ולכן יתכן שדין הבכורה של היבם פוקע עם לידת "ראשית אונו" ממש.

[91] הערת הג"ר מאיר שמואלביץ: על עצם האפשרות שהיבם והבן הנמל"מ יחלקו את הירושה העירני הג"ר מאיר שמואלביץ שגם אם היבם דינו כבן של המת, ברור שהיבם איננו "אח" של הנמל"מ. הרי הם שני סוגים שונים של "בנים", כך שמן הסברא לא יתכן שיחלקו בירושה, אלא רק אחד מהם יירש ולא השני.

[לסברת הגר"מ שמואלביץ אין מקום לחלוקה ביניהם מדין חלוקת הבנים, אך אין מניעה לחלוקה מדין ממון המוטל בספק כשלשניהם אין דין מוחזק, כהא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, יבמות לז,ב. ואם נכונים הדברים, אזי לדעה שהיבם דינו כבן האח המת, הספק איננו איך יחלקו ביניהם, אלא מי מהם הוא הבן היורש את הכל: היבם או הבן הנמל"מ. וא"כ לכאורה "הוי ממון המוטל בספק, וחולקין" ע"פ העיקרון המבואר כאן למעלה.]

וראה להלן אות כג] דרך אחרת בהבנת מעמדו של יבם במקום בן הנמל"מ, ממנה נובעת מסקנה אחרת.

[92] אמנם ראה בפתחי תשובה חו"מ רפא ס"ק ז, מחלוקת הפוסקים אם יש דין בכורה כאשר לא קיים פשוט בזמן מיתת האב. לדעת השבות יעקב (ח"ג סי' קעד) שגם במקום שעדיין לא נולד הפשוט (או לא נקרע הטומטום) בזמן מיתת האב, בכל זאת מתקיים דין ירושת הבכור, שיטול שני חלקים והפשוט שנולד לאחר מיתה יטול חלק אחד. לשיטה זו, אכן החלוקה צריכה להיות כאמור למעלה. אולם לדעת הדיין בשאלה שם, וכמותו פסק גם השב יעקב שהובא בפ"ת שם, כל שאין פשוט עם הבכור בזמן מיתת האב, אזי גם אין דין בכורה בירושה זו ויטול הבכור רק מדין פשוט, ולכן יחלוק עם הפשוט שנולד לאחר מיתה בלא ליטול כלל חלק בכורה. לשיטה זו, גם בנד"ד, אפילו אם דינו של היבם היה ראוי להיות כבכור אפילו במקום בן "ראשית אונו" הנולד מהזרעה לאחר מיתה, אפי"ה לא יטול פי שנים שכן אין דין ירושת בכור במקום שלא היה פשוט עמו בזמן מיתת המוריש. וע"ע בדבר אברהם ח"א סי' כז.

[93] יבמות לז,ב – לח,א, לגבי ספק במציאות.

[94] שו"ת תשב"ץ, ח"ב סי' רעב.

[95] וראה מש"כ שו"ת מהר"י בן לב חלק ג סימן קא ד"ה וכתבו התוספת: "ואני מודיע לשואל כי עדין הדבר אין ולאו ורפיא בידי עד שאמצא ראיה ברור' להכריע אם הבת הפנויה היא המוחזקת או הבנות הנשואין הם המוחזקות. וטוב הדבר לפשר לומר ממון המוטל בספק חולקים כיון דלא ברירא החזקה. וכעת תו לא מידי. נאם המר ונאנח יוסף ן' לב".

[96] ואם זו אכן כוונת הקרן אורה, אזי מוחלשת התמיהה על דבריו שהובאה באות יב] לעיל. שכן אין כאן העדר נחלה ליבם עקב יורש אחר הקודם לו (בדומה לאביו בשיטת ר' יהודה), אלא יש כאן ביטול דין "יקום על שם אחיו" לענין ירושה, בעוד היבם קם תחתיו ליבום. ועל זה מקשה הקרן אורה דהיכן מצינו "יבום שלא במקום נחלה" דהיינו שמתקיים דין היבום ומתבטל דין הירושה. ויבום שלא במקום נחלה כעין זה, אכן לא מצינו עד כה. ואכמ"ל.

[97] יבמות לח,א.

[98] רמב"ם הלכות נחלות פרק ה הלכה א.

[99] רמב"ם שם, במיוחד לשיטתו שאנדרוגינוס בריה בפני עצמה. ועיי"ש בכס"מ.

[100] מכאן נובע שלדעת החיד"א (הובא לעיל אות ד]) שמסתפק אם הנולד מעיבור באמבטי נחשב כבן לאביו, או לדעת הרב ישראלי שמסתפק אם הנולד מהזרעה מלאכותית חשיב כבן, יצא שאם לאדם שני בנים האחד נולד כדרך כל הארץ והשני מהזרעה מלאכותית – הנולד כדרך כל הארץ הוא יורש ודאי בעוד שהנולד מהזרעה מלאכותית הוא ספק יורש – ואין ספק מוציא מידי ודאי. אמנם להלכה שניהם יורשים ודאיים וחולקים בנכסים כמבואר באות ד] לעיל.

[101] א] בשו"ת מהרש"ך (חלק ב סימן קצו ד"ה ותחלת כל) כתב "ובודאי דבההוא דינא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא אפילו אם היה מוחזק הספק לא תועיל חזקתו נגד הודאי ומפקינן מיניה."

אך עיון במקור לדבריו מראה שאין מדבריו שום ראיה לנד"ד. הוכחת המהרש"ך היא "ממה שכתב הרא"ש בפסקיו שם פ' החולץ גבי דינא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דקאמ' בגמר' ה"ל ספק וספק וממון המוטל בספק חולקין. וכתב הוא [הרא"ש] ז"ל על זה וז"ל ואפילו א' מהם מוחזק בנכסים אינה חזקה כיון דנכסי בחזקת מיתנא קיימי ותרויהו אתו בטענת ספק ואם הוא כדברי א' מהם אין לשני זכייה בהן הילכך הוי ספק וספק וחולקין. ויראה דההיא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא עדיפא דהתם הוי יבם ודאי יורש ואם כן מכ"ש שיש לומר לספק שלא תועיל חזקתו נגד הודאי". עכ"ל.

וא"כ, בנד"ד אין טעמו של הרא"ש קיים. כי אם היבם כנס יבימתו לפני לידת הבן הנמל"מ או בודאי אם כנסה לפני ההזרעה ממנה נולד הבן הנמל"מ, הרי שמייד לאחר היבום ירש את הנכסים כדין, והנכסים חדלו להיות בחזקת מיתנא. ואם כן ספק אם התבטל אח"כ דין הירושה איננו מבטל את חזקתו, שלא כמו בספק ויבם "דנכסי בחזקת מיתנא קיימי".

ב] בשו"ת אבני נזר (חלק יו"ד סימן שמא ד"ה ט] ועוד) כתב "שיש ללמוד מתוס' ריש ב"מ שהקשו דהאומר כולה שלי ודאי והאומר חצי' שלי ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. עכ"ד. ויש ללמוד מכאן דבסברא דאין ספק מוציא מידי ודאי מוציאין מיד המוחזק. שהרי תירצו על הקושיא דיהי' נאמן במיגו, דהוי מיגו להוציא. מוכח דבאין ספק מוציא מידי ודאי מוציאין ממון." עכ"ל. וע"ע בשו"ת שאילת שלום (לר' שמואל שמעלקא טויבש, ח"א סי' לד).

ג] הריטב"א בחידושיו שם חולק על התוס בהא. וז"ל שם ד"ה זה אומר כולה שלי: "ולאו קושיא היא כלל [מדין אין ספק מוציא מידי ודאי]. דהתם [בספק ויבם] הוי משום דלית ליה לספק חזקת ממון כלל. אבל האי, כיון דתפוס בה ודאי – חולקא אית ליה בגויה, דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא, הלכך לפוטרו בלא כלום אי אפשר." וכעין זה תירץ גם הפני יהושע את קושית התוס', שאין להוציא מיד המוחזק מכוח סברת אין ספק מוציא מידי ודאי. גם בבית אהרן (וולקין) תירץ כך את קושיית התוס'.

ד] לפני ארבעים שנה (חשון תשכ"ב) שמעתי ממו"ר הג"ר פסח שטיין, ראש ישיבת טעלז בארה"ב, שהסבר למחלוקת תוס'  – ריטב"א תלוי בחקירה מהו גדר "אין ספק מוציא מידי ודאי". האם ה"ודאי" זוכה מדין ודאי ממש כי ודאו מסלק את הספק (כעין מש"כ בברכת שמואל , ב"מ סי' יח בשם מו"ר הגר"ח מבריסק), או שזכיית ה"ודאי" איננה מדין ודאי ממש, כי הספק איננו מסולק, אלא שדין הודאי רק מחייב את ה"ספק" להביא ראיה כאילו היה ה"ודאי" מוחזק. לצד הראשון דין "אין ספק מוציא מידי ודאי" מהני גם להוציא ממון, כדעת התוס', ולצד השני לא מהני אלא לתת ל"ודאי" מעין דין מוחזק המחייב את ה"ספק" להביא ראיה כדי להוציא ממנו, אך אין בכך בכדי להוציא מן ה"ספק" אם הוא מוחזק ממש בעצמו.

ה] בשו"ת מהרש"ם (חלק ה' סי' לח ד"ה ומה שנסתפק) כתב "והעיקר כתי' הפ"י שם דהיכי שזה מוחזק א"א להוציא מידו מה שהוא מוחזק בו". עכ"ל.

ו] אמנם כדעת התוס' סוברים גם הרא"ש והרשב"א. הרא"ש ביבמות פ"ד סי' ט הביא מסוגייתנו ראיה לשיטת ר"י (ביבמות לח,א, תוד"ה הוי, החולק על רש"י שם) מכך שכאן לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי. בתוס הרא"ש כאן, אחרי שכתב כי לדעת ריב"ם שלא אמרינן מיגו להוציא ניחא מדוע לא יהא נאמן כאן במיגו, הקשה מדוע לא יחול כאן דין "אין ספק מוציא מידי ודאי" למרות שהספק מוחזק (וע"ע בפסקי הרא"ש כאן סי' א). הרשב"א בחידושיו לב"ב לג,א, בסוגיית קרובו של רב אידי בר אבין ד"שכיב ושבק דיקלא", אחרי שהביא להלכה את גירסת ר"ח (שם ד"ה והגירסא הנכונה), הסביר (בד"ה ומיהו קשיא לי) את ההבדל בין סוגיית הירושה בב"ב שם, דאמרינן "אין ספק מוציא מידי ודאי" לבין סוגיית שנים אוחזין ש"הספק" נוטל רביע, בכך שבשנים אוחזין הוודאות היא מחמת הודאת ה"ספק" ולא מחמת העדאת עדים כבעובדא דרב אידי. וכ"כ הרשב"א גם בחידושיו לריש ב"מ (ד"ה ואיכא למידק, ועיי"ש במש"כ לפני כן בד"ה וזה ישבע) כישוב לקושית התוס' מפרק החולץ.

ז] לענין הוצאה ממוחזק מטעם ד"אין ספק מוציא מידי ודאי" באיני יודע אם פרעתיך, ראה בפסקי הרי"ף סוף ב"ק (דף מד ע"ב). ובשו"ת אחיעזר (ח"א סי' ו' ד"ה ונראה בהא) דה"ה בספק פרעון קודם להלואה, אף דליכא חזקת חיוב, ובש"ך (חו"מ עה ס"ק כז), ובנתיבות המשפט (סי' עה במשה"כ ס"ק כ). אמנם בחידושי הרשב"א (גיטין עח ריש ע"ב) כתב שבספק פרעון דתרי ותרי, איננו מחוייב לשלם מדין א"י אם פרעתיך "שהרי נולד ספק הפרעון לפניך", אלא חולקין. עיי"ש.

ח] לענין הוצאה מממוחזק בשכיב מרע שכתב כל נכסיו ועמד, דחיישינן שמא שייר קרקע במדינת הים (דעת רב נחמן, ב"ב קמח, ב), ראה בפסקי הרא"ש שם (פרק ט סי' כא), ובחזון אי"ש (אבן העזר, מט, יב) שמבאר ע"פ מש"כ בעליות דר' יונה (מובא ע"י ר"ב אשכנזי בסוף השטמ"ק על ב"ב), דהטעם משום אין ספק מוציא מידי ודאי. אמנם בראשונים שם בשטמ"ק הובאו הסברים אחרים לדינא דרב נחמן. יתר על כן, בהג"א שם הביא בשם האו"ז שאין הלכה כרב נחמן, כי אין מוציאין בכה"ג ממון מיד המוחזק שעמד מחוליו.

ט] לענין הוצאה ממוחזק שבודאי חתם את שמו, וספק אם זו היתה חתימה לחייב עצמו, ראה בספר התרומות (שער יג ח"ד, הובא בב"י, חו"מ סי' סט, אות ב ד"ה ואם טוען,) וע"ע בשו"ע (שם), ובש"ך (ס"ק טו);  ואכמ"ל.

י] לענין הוצאה ממוחזק מכח ספק ספקא, ראה קונטרס הספקות (כלל ו אות ז), דהסכמת כל האחרונים דאין מוציאין, וכן מצא בדברי הרא"ה. ובקהילות יעקב (עמ"ס כתובות סי' ח) הביא שכ"כ גם הרמב"ן בשטמ"ק (כתובות יב, א ד"ה וז"ל הרמב"ן ז"ל וליחוש שמא תחתיו זנתה).

[102]  לשון היש"ש, יבמות פרק ב, סי' יד.

[103] רמב"ם הלכות נחלות פרק ה הלכה א.

גמילות חסדים עם המת וקיום מצוות פרו ורבו בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה

גמילות חסדים עם המת וקיום מצוות פרו ורבו בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה

הרב מרדכי הלפרין

גמילות חסדים עם המת וקיום מצוות פרו ורבו
בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה

מקור: בית הלל ט, (ג, א) עמ' נד-ס, טבת תשס"ב פרק א' – השאלה ב.האם מותר להפרות בזרע המת אשה נשואה שזקוקה לזרע תורם?

ג.        מה דין הנולד מזרע המת לענין יבום, ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים?

ד.       האם יתכן קיום מצוות פריה ורביה  מהזרעה לאחר המוות?

ה.      האם מתקיימת מצות גמילות חסדים בקיום רצון המת להעמיד לו זרע?

ב] דיון מפורט בשאלות א' וב' – האיסור והיתר לקיים כאן את דברי המת – יופיע אי"ה באסיא[2], דיון מפורט בשאלה ג  – מעמדו של הנולד מזרע המת לענין יבום, ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים – מתפרסם בנפרד[3], ולהלן ידונו שאלות ד' ו-ה': האם זוכה הנפטר בקיום מצוות פרו ורבו בעת הולדת בן מזרעו? והמקיים את רצון המת בהפריית זרעו לאחר מיתה, האם מקיים בכך מצוות גמילות חסדים?

פרק ב: קיום מצוות פריה ורביה  מהזרעה לאחר המוות

ג] מסתבר לדינא כדעת הגרש"ז אויערבאך[4] שהנולד מהזרעה לאחר מיתה נחשב בנו של המת לכל דבר, הן לענין איסורי קורבה, הן לענין יוחסין, והן לעניין ירושה, למרות שאם נוצרה חובת יבום בזמן מיתה, היא איננה פוקעת עם לידת הבן הנולד מהזרעה לאחר מיתה. הדברים נדונו באריכות במוריה שם, בהתבסס על דברי הגרשז"א.

ד] וז"ל הגרשז"א: "ומכל מקום נראה במי שהוציא את זרעו לתוך כלי  ומת בלא בנים לפני שהכניסו את הזרע לתוך רחם האישה, דאע"ג דנתעברה אחר כך וילדה וולד של קיימא אפילו הכי חייבת ביבום, משום דאף שהוולד מתייחס אחריו והוא בנו לכל דבר, מכל מקום כיון דבשעה שמת בעלה עדיין מחוסר מעשה של הכנסת הזרע לגופה, מייד  כבר חל עלי' חובת יבום, ואף שלענין ירושה שפיר נקרא יורש, היינו שדין ירושה לא תלוי דווקא בשעת מיתה ויכול שפיר לחול עליו שם יורש גם זמן רב לאחר מיתת המוריש, כמו למ"ד שאין זכיה לעובר אפילו בירושה דממילא, דאפילו הכי שפיר חייל עליו שם יורש גם לאחר מיתת האב כמבואר בריש פרק מי שמת, מה שאין כן בייבום."

ה] לשאלה אם קיים הנפטר מצוות פו"ר אם נולדו ילדיו מהזרעה לאחר מותו, לכאורה אין לה נפקות מעשית, שהרי המת איננו מצווה בכלום לאחר מותו, וכמש"כ דוד המלך ע"ה "במתים חופשי"[5], ודרשו חז"ל[6] "חופשי מן המצוות", וכן אמר שלמה[7] "כל אשר תמצא ידך לעשות בכֹחך עשה כי אין מעשה וחשבון ודעת וחכמה בשאול אשר אתה הֹלך שמה". ואם כן, ברור שאין על המת שום ציווי לגבי מה שיֵעשה לאחר מותו, וכל הדיון הוא אך ורק לגבי שכרו בעלמא דקשוט. שכר זה לכאורה אינו מענייננו, ובהדי כבשא דרחמנא למה לן.

ו] מצד שני, מצינו שדברים המתרחשים לאחר מיתתו של אדם יכולים להחשב לזכותו ולהועיל לו כגון "ברא מזכה אבא"[8], במיוחד אם הם תוצאה של מעשים אותם עשה המת בחייו. ואם כן הרי יתכן שעצם קיום הבנים גם אם נולדו לאחר מיתה, מהווה את קיום מצוות פו"ר, ואולי ה"ה גם בבנים שנולדו מהזרעה לאחר מיתה. ואם אכן מתקיימת מצות פו"ר בכה"ג, אזי יש גם ענין של גמילות חסדים לסייע בזיכּוי המת במצות פרו ורבו. שכן המצוה לגמול חסדים איננה מתייחסת רק לחיים אלא גם למתים, וכמפורש בברייתא[9]: תנו רבנן: בשלשה דברים גדולה גמילות חסדים יותר מן הצדקה, צדקה – בממונו, גמילות חסדים – בין בגופו בין בממונו. צדקה – לעניים, גמילות חסדים – בין לעניים בין לעשירים. צדקה – לחיים, גמילות חסדים בין לחיים בין למתים.

ז] מקובל לומר שקיום מצוות פריה ורביה מותנה בלידתם של בן ובת שהם גם בני קיימא וגם בני בנים. כלומר, גם מי שעוסק כל ימיו בנסיון לקיים את המצווה, לא קיים אותה אלא אם נולדו לו בן ובת פוריים[10], אך אם מתו בלא שהעמידו צאצאים – לא קיים את המצווה[11]. משום כך דנו הפוסקים בגדר מצות פו"ר. יש המקבלים את העיקרון שמצוות פו"ר מתחלקת למעשה ולתנאי, כשלידת הצאצאים היא התנאי. מעשה המצווה יכול להיות מעשה הביאה או מעשה הנישואין, אך לידת הצאצאים היא תנאי הכרחי לקיום המצוה. ויש הסוברים שעצם קיום הצאצאים בעולם היא המצוה, כשמעשה הביאה הוא הכשר מצוה ותו לא.

ח] העיקרון שהמצוה מתחלקת למעשה ולתנאי, כשלידת הצאצאים היא התנאי, נמצא כבר בדברי הראבי"ה שכתב[12] שאין מברכין ברכת המצוות על הנישואין[13] "דשמא הוי ברכה לבטלה, דשמא לא יזכו להבנות יחד." משמע מדבריו שהמעשה של מצוות פו"ר הוא הנישואין, אך קיום המצוה נזקק גם לתנאי של לידת הבנים, או בלשונו של הראבי"ה: "דשמא לא יזכו להבנות יחד." אולם מדברי הרמב"ם משמע שהבעילה – מצות עונה –  היא מעשה מצות פו"ר, שכתב בהלכות אישות[14]: "אבל אם לא קיים [מצות פריה ורביה] חייב לבעול בכל עונה עד שיהיו לו בנים, מפני שהיא מצות עשה של תורה, שנאמר 'פרו ורבו'." משמע שהבעילה או חובת עונה היא היא מצות עשה של תורה – פרו ורבו. אמנם ניתן לדחות ולומר שבמילה "היא" הכוונה לא לבעילה ולא לחובת עונה אלא למצות פו"ר המוזכרת לפני כן. אך מכך שתלה הרמב"ם מצוות פו"ר במצוות עונה "הרי דעיקר מצוות פו"ר הוא שיתנהג מנהג אישות בשביל זה, וממילא אינו חייב לבעול אלא בעונה השייך לאישות". [לשון הנצי"ב בהעמק שאלה קסה, א].

ט] לדעת ר"י בתוס'[15] רגע קיום מצוות פו"ר הוא בגמר ביאה. על שאלת התוס' מדוע לא ידחה עשה ד"פרו ורבו" את הלאו ד"לא יהיה קדש", משיב רבנו יצחק: "…חדא: דבעידנא דמיעקר לאו לא מקיים עשה, דמשעת העראה קא עקר ללאו, ועשה דפרו ורבו לא מקיים עד גמר ביאה". מפורש בדברי ר"י שהביאה היא היא מעשה המצווה. כמו כן משמע מדבריו שאין מצוות פו"ר נזקקת לתנאי נוסף בכדי שתתקיים. שכן אילו היינו נזקקים לתנאי של לידת הבנים, אזי לא היה מקום לדחיית הלאו על ידי מצוה התלויה בתנאי, כשאין בטחון שהתנאי יתקיים.

י] גם דעתו של המגיה על הט"ז בריש אבן העזר[16] נוטה לכך שמעשה הביאה הוא מעשה המצווה בפו"ר. בניגוד לדעת הב"ש[17], הסובר שמתקיימת מצות פו"ר בנולד מעיבור באמבטי, המגיה על הט"ז מסתפק בכך, ואף נוטה לומר שאינו יוצא ידי חובה "בפרט במידי דתלי בקום ועשה, (והוא) [והיא] נתעברה מעצמה, דאינו יוצא בזה". וכן משמע ממה שכתב בשו"ת יביע אומר[18]: "וע' בשו"ת רב פעלים ח"ג (סי' י) שעמד בשאלה זו שאין מברכים על פו"ר, ותי' משום שלבו רואה את הערוה, ואם יברך מקודם, הוי הפסק בין ברכה למצוה. ע"ש." הרי שהביאה היא מעשה מצוות פו"ר, אלא שאין מברכין עליה משום שבשעת מעשה ליבו רואה את הערווה[19]. וכן מבואר במקום אחר ביביע אומר[20] שמעשה הביאה הוא מעשה מצוות פו"ר, שם הסביר מדוע גם בלא כוונה יוצא אדם ידי מצוות פו"ר: "דשאני גבי אכילת מצה שנהנה באכילתו לפיכך יצא גם בלי כוונה, וכדאמרינן (סנהדרין סב:) המתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה. ע"ש. לפ"ז נראה שאין צריך כוונה לקיים פו"ר, מכיון שנהנה בביאתו. וכדאשכחן ביבמות (סב) היו לו בנים בגיותו ונתגייר פטור מפו"ר, אע"פ שהיה גוי ולא נתכוון למצוה, אעפ"כ קיים פו"ר." תלה היבי"א את יחוס מעשה המצוה למקיימה בלא כוונה משום "שנהנה בביאתו" כשם שמייחסים את מעשה אכילת מצה או אכילת חלבים או בעילת עריות גם למי שעשאם ללא כוונה, משום שנהנה. הרי שהביאה היא מעשה המצוה, ומשום כך הנאתו ממנה מייחסת אותה לו גם ללא כוונה.

יא] לעומתם סוברים המנחת חינוך[21] והשרידי אש[22] כי מצוות פו"ר היא מצוה מיוחדת במינה, בה אין הכרח בביצוע מעשה לקיומה. וראיית שניהם, בין היתר, מגוי שהיו לו בנים בגיותו ונתגייר,  שקיים מצוות פו"ר[23], אע"פ שבעת מעשה הביאה לא היה מצווה על מצוות פו"ר[24]. ומסביר המנ"ח שהביאה היא רק הכשר מצוה, ועצם הווית הבנים היא המצוה. לכן הרי זה דומה לגוי שאפה מצה בגיותו ("וישראל עומד על גביו, דמהני להרבה שיטות, עיין באו"ח ריש סי' ת"ס") ואכלה בפסח לאחר שנתגייר, שיצא בה ידי מצוות אכילת מצה למרות שבעת הכנתה עדיין היה גוי.

הוכחה נוספת מביא המנ"ח מהירושלמי[25], על פיו מתקיימת מצוות פו"ר גם בהולדת ממזר, כאשר מסוגיית הגמ' משמע שהוא הדין גם בממזר שנולד ממעשה עבירה, כגון בא על הממזרת או על חייבי כריתות. מצד שני, לדעת הרבה ראשונים[26] במצוה הבאה בעבירה מדאורייתא, אין יוצאים ידי חובה. הגדרה דומה להגדרת המנחת חינוך הביא היבי"א[27] ממש"כ בשו"ת גנזי יוסף (סי' פג אות ב), בשם חותנו הגאון בעל פרי השדה: "ולפי האמור ניחא שאין עיקר מצות פריה ורביה להוליד בנים, אלא שיהיו לו בנים, ולכך מהני גם במה שנולדו לו בהיותו עכו"ם." כלומר, לא המעשה הוא המצווה אלא הווית הבנים היא המצוה, וכמו שכתב המנחת חינוך.

יב] כעין זה כתב גם הגאון הרוגצ'ובר[28] וז"ל: "במה שהקשה דלמה בנתגייר והיו לו בנים בגיותו קיים פו"ר, הא בגיותו אינו מכוין לשם מצוה. הנה גדר פו"ר גבי גר שנתגייר, אין הכוונה בגמ' שקיים המצוה, רק כך דעיקר גדר פו"ר לדידן לא הלידה אלא שיהא לו בנים, דהא פסקינן התם (יבמות סב) שאם מתו לא קיים. וא"כ הכא כיון שיש לו בנים לא שייך עוד לקיים. ומה יועיל שיקח אשה ויהיו לו בנים, הא כבר יש לו. וכמו בנימול תוך שמנה דלהרבה שיטות לא שקיים המצוה, רק שאין לו מה לימול."

יג] בין הדעה שמצוות פו"ר תלויה במעשה, לבין הדעה שמצוות פו"ר לא תלויה במעשה אלא בהווית הבנים יש הרבה נפ"מ. לדוגמא: כאשר לא היה כלל מעשה ביאה, והזרע נאסף בזמן שינה, הוזרע ונולדו ממנו ילדים. לדעה שיש צורך במעשה מצוה  –  כאן אין מעשה וממילא אין מצווה. לעומת זאת לדעה שעצם קיום הצאצאים בעולם הוא קיום המצוה – הרי כאן קיימים צאצאים בעולם שמתייחסים לאביהם כבנים לכל דבר כמבואר באות ג] לעיל, וממילא מתקיימת כאן מצוות פו"ר.

יד] נפ"מ נוספת: אדם שטרם קיים מצוות פו"ר ועומד למות בודאות תוך כמה ימים, אך הוא יכול לקיים מעשה ביאה ממנו יולדו ילדיו לאחר מותו. לדעה שקיום המצוה הוא המעשה, ולידת הילדים היא רק תנאי, א"כ הוא מקיים את המצווה בחייו גם אם הלידה – התנאי – יתקיים לאחר מותו, והרי הוא מצוּוֶה בכך. לעומת זאת אם המעשה הוא רק הכשר מצוה, והמצווה היא הווית הילדים בעולם, הרי שאיננו מצוּוֶה כלל להכשיר מצוה שיכולה להתקיים רק אחרי מותו[29].

טו] אמנם גם לדעה שמעשה הביאה הוא הכשר מצווה ואילו המצווה עצמה היא הווית הבנים, יתכן שמצוה כזו כאשר היא מתקיימת הרי היא נרשמת לזכות האב וקובעת לו ברכה גם אחרי מותו, וכעין הא דאיתא בספרא[30]: "רבי אלעזר בן עזריה אומר הרי הוא אומר 'כי תקצור קצירך בשדך ושכחת עומר בשדה לא תשוב לקחתו לגר ליתום ולאלמנה יהיה למען יברכך ה' אלוהיך' קבע הכתוב ברכה למי שבא לידו מצוה בלא ידיעה. אמור מעתה היתה סלע צרורה לו בכנפיו ונפלה ממנו מצאה העני ומתפרנס בה הרי הכתוב קובע לו ברכה כשוכח עומר בתוך שדהו." 

בעל הסלע לא עשה שום מעשה ולא היתה לו שום כוונה לזכות את העני, ואע"פ כן הקב"ה קובע לו ברכה על התוצאה שמממונו נתהנה העני. אם כן מסתבר שגם אם העני מצא את הסלע אחרי מותו של בעל הסלע, גם אז הקב"ה קובע לו שכר. וא"כ לכאורה אפילו אם נולדו בנים מזרעו בלא מעשה, הקב"ה קובע לבעל הזרע ברכה, שהרי "לא תהו בראה [אלא] לשבת יצרה". ומסתבר שגם כאן ה"ה אם הם נולדו לאחר מותו. יש אמנם מקום לחלק בין השוכח עומר והמפיל סלע לבין נד"ד, אך אכמ"ל.

נפ"מ אפשרית נוספת: לדעה שמצוות פו"ר תלויה במעשה, אולי יש מקום לומר שלא רק מעשה ביאה נחשב למעשה במצוות פו"ר, אלא גם הוצאת הזרע לשם פו"ר נחשבת כמעשה מצוה. ואם קיום המצוה מותנה בהולדת הבנים כמ"ש הרמב"ם והראבי"ה, הרי שמי שהוציא זרעו בחייו לשם פו"ר יחשב כמי שקיים המצוה רק אם יוולדו ילדיו, אפילו אם הם יוולדו לאחר מיתתו. לכן מי שיסייע בהולדת הבנים הריהו מסייע לזיכוי רטרואקטיבי של נותן הזרע במצוות פו"ר, ויש בסיוע זה מצוות גמילות חסדים גם כאשר נותן הזרע אינו בין החיים. לעומת זאת אם המעשה הוא רק הכשר מצוה, והמצווה היא הווית הילדים בעולם, הרי שאיננו מצוּוֶה כלל להכשיר מצוה שיכולה להתקיים רק אחרי מותו.

מכאן שאם הולדת ילדים המתייחסים לאביהם המת אכן מזכה את האב המת בכך שיוצרת מצב של קיום מצוה אצלו, או שקובעת לו ברכה, אזי יש לכאורה ענין לזַכּות את המת בהולדת ילדים מזרעו, גם כאשר ההזרעה נעשית לאחר מיתה. ועניין זה בכלל מצוות גמילות חסדים עם המת.

טז] על כל פנים, לפנינו מחלוקת עקרונית אם ציווי פו"ר הוא ציווי לעשות מעשה, או שהמצוה היא הווית הבנים והמעשה הוא רק הכשר מצוה. עיקר הראיות מש"ס וראשונים להבנת גדר מצוות פו"ר הם:

ראיה א: דברי הרמב"ם לגבי מי שמחוייב במצוות פו"ר ש"חייב לבעול בכל עונה עד שיהיו לו בנים, מפני שהיא מצות עשה של תורה, שנאמר פרו ורבו." כלומר, החובה לבעול בכל עונה היא מצוות פו"ר של תורה. זו ראיה לכאורה לשיטת המגיה על הט"ז והיבי"א.

ראיה ב: דברי ר"י, שמועד קיום המצוה הוא בגמר ביאה. מכאן שהמצווה היא מעשה הביאה. זו ראיה לשיטת המגיה על הט"ז והיבי"א.

ראיה ג: דברי ר' יוחנן שגוי שהיו לו בנים ונתגייר – קיים את המצוה. מכאן שהמצווה היא הווית הבנים ולא מעשה הביאה. זו ראיה לשיטת המנחת חינוך וסיעתו.

ראיה ד: הדין המובא בירושלמי, שמצוות פו"ר מתקיימת גם בהולדת ממזר, ומשמעות הסוגיא שה"ה בממזר מעבירה. ולראשונים הסוברים שבמצוה הבאה בעבירה אין יוצאים ידי חובה, מוכח שהמצוה איננה מעשה הביאה. זו ראיה לשיטת המנחת חינוך וסיעתו.

פרט לדברי התוס' המפורשים כנגד המנ"ח, יש בדבריו חידוש עצום הטעון הוכחה. לדעת המנ"ח יש כאן גדר חדש של מצווה, שאיננה לא בדיוק מצוות עשה ולא מצוות לא תעשה. שכל המצוות הם ציוויי עשה, וכאן אין ציווי לעשות[31], אלא להיות במצב שהמצווה מתקיימת[32]. וחידוש כזה צריך מקור בש"ס  ובראשונים, ולא די בהוכחה מקושיא, ושערי תירוצים לא ננעלו.

יז] והנה כבר עיון בלשון המשנה[33] מעורר שאלות. וז"ל המשנה: "לא יבטל אדם מפריה ורביה אלא אם כן יש לו בנים. בית  שמאי אומרים שני זכרים ובית הלל אומרים זכר ונקבה." לא נאמר במשנה שמי שאין לו בנים לא קיים את מצוות פו"ר ורק מי שיש לו בנים קיים את המצווה. אדרבא, משמע שגם מי שאין לו בנים, בכל זמן שהוא מתעסק במצוה הריהו מקיים את מצוות פו"ר. אלא שהחובה לעסוק במצוה נמשכת ואין היתר להיבטל מהמשך קיומה אלא אם כן יש לו בנים. והמשך קיום המצווה הוא המשך הפעילות לפרות ולרבות, כלומר מעשה הביאה[34].

יח] ואם כן אין בראיות ג' ו-ד' הנ"ל לסתור את העיקרון הפשוט שמצווה היא חיוב לעשות מעשה, דהיינו מצוות פו"ר היא מצוה על מעשה הביאה, וכמבואר בתוספות. אלא שהחיוב לקיים מצווה זו נמשך, וכל מי שאין לו בנים אסור לו להיבטל ממנה. אך מי שיש לו בנים, גם אם הוויתם לא היתה דרך קיום המצווה כמו בגוי שהתגייר, וגם אם הוויתם היתה בעבירה כמו במי שהוליד ממזר בעבירה, אע"פ כן ברגע שיש לו בנים הרי הוא רשאי להיבטל מהמשך קיומה. ההיתר להיבטל מהמשך קיום המצווה איננו מכריח שהוא קיים מצווה בעת הביאה שבעקבותיה נולדו בניו.

לכן אין ראיה מרבי יוחנן שמצוות פו"ר איננה מעשה הביאה. שכן מדברי ר' יוחנן נלמד שהווית הבנים מתירה להיבטל מהמצווה, אך אין מכאן ראיה שהוא קיים מצוה בהולדת הבנים בגיותו. כמו כן אין ראיה מן הירושלמי כנגד הסוברים שאין יוצאים ידי חובה במצוה הבאה בעבירה. שכן מי שהוליד ממזר במעשה עבירה, גם אם אין בידו מצוות פו"ר על מעשה הביאה בעבירה, בכל זאת קיום הבנים המיוחסים לו, מתיר לו להיבטל מן המצוה מכאן ולהבא.

יט] והנה, לפני כעשר שנים שמעתי מראש ישיבת חברון הג"ר אברהם פרבשטיין כדבר פשוט, שבכלל מצוות פו"ר לא כלולה החובה להשתדל בהזרעה מלאכותית מהבעל או בטכנולוגיות פריון אחרות (כגון הפרייה חוץ-גופית – IVF).  וכעין זה כתב גם הגרש"ז אויערבאך בנועם[35] כי מי שיכולה להתעבר מהזרעה מלאכותית רק בימי נידותה, גם אם אין איסור בדבר "לא רמיא כלל חיובא עליהו להתחכם בתחבולות כאלה".

ולכאורה אם המצווה היא הווית הבנים, מדוע לא יתחייב הבעל לעשות כל טצדקי שיש בזמנו כדי שיהיו לו בנים, כשם שחייב לעשות כל טצדקי שבזמנו כדי להתרפא מסכנת נפשות? אמנם לפי האמור שמצוות פו"ר היא מצוה על מעשה ביאה כדרך כל הארץ, הדברים פשוטים. שכן מצוות פו"ר היא  ביאה לשם הולדה ותו לא מידי.

כ] ובאמת הדברים מבוארים באגרות משה[36] וז"ל: "ובעצם טעם המגיה בט"ז דכיון שבלא מעשה אפשר לא יצא, לא נכון כלל. דהא בהיו לו בנים בהיותו עכו"ם ונתגייר דלר' יוחנן קיים פו"ר ביבמות דף ס"ב ואיפסק כן בש"ע סימן א' סעיף ז' אף שבהיותו עכו"ם לא היה מחוייב, שהקשה ע"ז הטו"א בר"ה דף כ"ח מהא דאכל מצה בהיותו שוטה לא יצא ואם נשתפה צריך לאכול מצה אחרת משום דכיון דלא היה מחוייב בעת שעשה המצוה לא שייך לומר שיקיים המצוה בזה, ועיין במנ"ח מצוה א' שתירץ מחמת זה דמצות פו"ר אינו על המעשה אלא על הוית הבנים דלכן אם מתו לא קיים פו"ר, וא"כ גם ע"י אמבטי אף שהוא שלא במעשה נמי יצא.

ולע"ד יש לתרץ בפשיטות, דאף שלא מסתבר לומר כהמנ"ח שהמצוה לא תהיה על המעשה, אבל המעשה שנצטוה בפו"ר אינה הולדת הבנים דזה אינו בידו. אלא המצוה וחיוב שעליו הוא לבעול אשתו ביאה גמורה שיהיה אפשר מזה להוליד. וראיה לזה מתוס' ב"ב דף י"ג ד"ה כופין, שכתבו דמשעת העראה קא עקר ללאו ועשה דפו"ר לא מקיים עד גמר ביאה עיי"ש, הרי דבגמר ביאה נחשב מקיים אף שעדיין לא נתעברה כלל כיון דרק זה בידו לעשות. וחיוב זה לבעול אשתו איכא עליו מצד פו"ר עד שיולדו לו בן ובת שאז נפטר.

ומדויק לשון המשנה ביבמות דף ס"א שלא אמר כמה בנים מחוייב אדם להוליד אלא אמר לא יבטל אדם מפו"ר אא"כ יש לו בנים, דפירושו דמצות פו"ר שעליו הוא הבעילה שרק זה הוא בידו ואין לו לבטל מזה עד שיהיו לו בנים. וממילא כשיש לו בנים כבר אף מבעילות שבעל כשלא היה מחוייב כשהיה עכו"ם או שוטה ולא קיים מצוה במעשיו, מ"מ אין לחייבו שוב במצוה זו כיון שיש לו בנים שלא חייבה תורה מצוה זו למי שיש לו בנים, ובהכרח הוא פטור כמו בקיים פו"ר. עכ"פ איך שנימא אין לחלק בין אמבטי להוליד בהיותו נכרי או שוטה ואף ר"ל שפליג בנכרי משום דכקטן שנולד דמי מודה בשוטה שנפטר וכ"כ הוא באמבטי דלא כהמגיה בט"ז."

כא] לאור האמור שאין לידת הבנים יוצרת מצב של קיום מצות פו"ר[37] אלא רק יוצרת היתר ליבטל ממנה מכאן ולהבא, אין משמעות להיתר כזה לאחר המוות. לפני מותו אדם מקיים מצות פו"ר בכל עונה ועונה, ולא נפטר ממנה כל עוד אין לו בנים. כשנולדו לו בנים לאחר מיתתו, נכון שאילו היה חי היה רשאי מכאן ולהבא להיבטל מן המצוה. אך מאחר שהוא מת וחופשי מן המצוות, בין כך ובין כך איננו מחוייב להמשיך בקיום איזו שהיא מצוה. ממילא אין שום משמעות לעובדה שאילו היה חי היה רשאי מכאן ולהבא להיבטל מן המצוה. לכן לא ניתן לומר שמזכים את המת במצוות פו"ר ומקיימים בכך מצוות גמילות חסדים,  שהרי לא מזכים את המת במצות פו"ר.

כב] לסיכום פרק ב:

1.        מסתבר לדינא כדעת הגרש"ז אויערבאך שהנולד מהזרעה לאחר מיתה נחשב בנו של המת לכל דבר, הן לענין איסורי קורבה, הן לענין יוחסין, והן לעניין ירושה.

2.        "במתים חופשי" ולא ניתן לקיים מצוות לאחר מיתה.

3.      מצוות פו"ר מתקיימת כל פעם שאדם מבצע מעשה ביאה בדרך העשויה להוליד. אך חיוב רובץ עליו להמשיך ולקיים שוב ושוב את המצווה כל זמן שאין לו בנים.

4.       בהולדת בן מהזרעה לאחר מיתה לא מקיים המת את מצות פו"ר.

פרק ג: האם מתקיימת מצות גמ"ח בקיום רצון המת להעמיד לו זרע

כג] כאמור לעיל (אות ו]), מצינו שדברים המתרחשים לאחר מיתתו של אדם יכולים להחשב לזכותו ולהועיל לו כגון "ברא מזכה אבא"[38]. ואם כן הרי יתכן שיש ענין של גמילות חסדים לזַכּות לא רק את החיים אלא גם את המתים, וכמפורש בברייתא[39].

כד] יתר על כן, לפי מה שפסק הדיין הרב זלמן נחמיה גולדברג, משמע שיש מצוה במילוי רצונו של הנפטר להעמיד לו בנים מזרעו. דבריו פורסמו באסיא[40] כתשובה לשאלה: "האם מותר לשאוב זרע מכיס האשכים של גבר מת, על מנת להפרות את אשתו ולהשאיר לו זֵכֶר בעולם?" על כך השיב ההגרז"נ גולדברג: "ללא הסכמת הנפטר, כמובן שהדבר אסור. אך אם קיימת הסכמה מפורשת או אפילו אומדן שזה רצונו, אז אין בכך איסור. נציין שעל פי ההלכה צריך סיבה כדי לאסור, וללא סיבה כזו המצב הטבעי הוא היתר. לענין זה נוגעת גם העובדה שהתורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת יבום." 

ואכן "העובדה שהתורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת יבום" נוגעת גם לעניננו, ולכאורה בכיבוד הרצון האנושי הזה, מקיימים גם מצוות גמילות חסדים עם המת.

כה] וכעין זה רמז גם הגר"ע הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי[41] לגבי מצוות פו"ר: "…ובפרט שלמצות פו"ר יש גם משמעות להשאיר לו זכר, ולא ימחה שמו מישראל, ואפי' רשע ביותר הוא חרד לקיים מצות פו"ר שלא יפסק זרעו מן החיים וכו'."

כו] בנוסף לרצון הטבעי של אדם להשאיר לו שם וזכר בעולם, יש משמעות נוספת לקיומו של בן לאיש המת. בגמ'[42] מבואר כי "ברא מזכה אבא, אבא לא מזכה ברא". במדרשים מבואר ביתר פירוט כי יש תועלת מיוחדת למת בתלמוד תורה של בנו ובהיתגדלות שמו המבורך על ידי בנו, כדאיתא בתנא דבי אליהו[43]: "אמר ר' יוחנן בן זכאי, פעם אחת הייתי מהלך בדרך מצאתי אדם אחד שהוא מלקט עצים, דברתי לו [דבר] ולא החזיר לי (דבר), ואחר כך בא אלי ואמר לי אני מת ולא חי. אמרתי לו אם מת אתה עצים למה לך? אמר לי, רבי, האזין לי עד שאומר לך דבר אחד, כשהייתי חי [אני] וחבירי בפלטרי היינו עוסקים, כשבאנו כאן גזרו עלינו גזר דין שריפה, כשאני מלקט עצים שורפין את חברי, וכשהוא מלקט עצים שורפין אותי. אמרתי לו דינכם עד מתי? אמר לי כשבאתי לכאן הנחתי אשתי מעוברת ויודע אני שזכר הוא, בבקשה ממך הוי זהיר בו משעה שנולד עד שיהיה בן חמש שנים, הוליכהו לבית רבו למקרא, בשעה שהוא אומר ברכו את ה' המבורך מעלין אותי מדינה של גיהנם."

 וכעין זה איתא (אודות רבי עקיבא) במסכת כלה[44], וע"ע במדרש עשרת הדברות על "לא תנאף". ובאור זרוע[45] כתב באריכות: "מנהגנו בארץ כנען וכן מנהג בני רינוס לאחר שיאמרו הצבור אין כאלהינו עומד היתום ואומר קדיש . . . וכמנהגנו מסתברא משום מעשה שהיה. . . מעשה בר' עקיבה שראה אדם אחד שהיה ערום ושחור כפחם והיה טוען על ראשו מטען עשרה טעונין והיה רץ כמרוצת הסוס. גזר עליו ר' עקיבה והעמידו ואמר לאותו האיש למה אתה עושה עבודה קשה כזאת אם עבד אתה ואדונך עושה לך כך אני אפדה אותך מידו ואם עני אתה אני מעשיר אותך. א"ל בבקשה ממך (א"ל) [אל] תעכבני שמא ירגזו עלי אותם הממונים עלי. א"ל מה זה ומה מעשיך? אמר לו אותו האיש מת הוא ובכל יום ויום שולחים אותי לחטוב עצים ושורפין אותי בהם. וא"ל בני מה היתה מלאכתך בעולם שבאת ממנו, א"ל גבאי המס הייתי והייתי מראשי העם ונושא פנים לעשירים והורג עניים. א"ל כלום שמעת מן הממונים עליך אם יש לך תקנה, א"ל  . . . שמעתי מהם דבר שאינו יכול להיות שאילמלי היה לו לזה העני בן שהוא עומד בקהל ואומר ברכו את ה' המבורך ועונין אחריו ברוך ה' המבורך לעולם ועד, או יאמר יתגדל ועונין אחריו יש"ר מברך, מיד מתירין אותו האיש מן הפורענות. ואותו איש לא הניח בן בעולם ועזב אשתו מעוברת וא"י אם תלד זכר מי מלמדו שאין לאותו האיש אהוב בעולם. באותה שעה קיבל עליו ר"ע לילך ולחפש אם הוליד בן כדי שילמדו תורה ויעמידו לפני הצבור א"ל מה שמך א"ל עקיבה. . . ושום קרתך א"ל לודקיא. מיד נצטער ר"ע צער גדול והלך ושאל עליו כיון שבא לאותו מקום שאל עליו א"ל ישתחקו עצמותיו של אותו הרשע. . . שאל על הבן אמרו הרי ערל הוא אפי' מצות מילה לא עסקנו. מיד נטלו ר"ע ומלו והושיבו לפניו. . . הלך ולמדו תורה וק"ש וי"ח ברכות וברכת המזון והעמידו לפני הקהל ואמר ברכו את ה' המבורך וענו הקהל ברוך ה' המבורך לעולם ועד, יתגדל, יהא שמיה רבא. באותה שעה מיד התירו המת מן הפורעניות. מיד בא לר"ע בחלום ואמר יהר"מ ה' שתנוח דעתך בגן עדן שהצלת אותי מדינה של גיהנם. . . וכן מצא מורי ה"ר אלעזר מוורמשא דתנא דבי אליהו רבא[46], דקטן האומר יתגדל מציל אביו מן הפורענות."

ובבית יוסף[47] בשם הזוהר: "כתב הכל בו (פח.) על מה שנמצא בהגדה שפעם אחת פגע רבי פלוני באחד שהיה מקושש עצים וכו' אמר ליה אין מי שיצילני אם לא שיאמר בני קדיש אחד או יפטיר בנביא על זה פשט המנהג לומר בנו של מת קדיש בתרא כל שנים עשר חודש וגם להפטיר בנביא ויש שמתפללין כל מוצאי שבת תפלת ערבית לפי שבאותה שעה חוזרין הרשעים לגיהנם ואפשר שתגן עליהם אותה תפלה [עכ"ל] והמעשה הזה הוא בזוהר [חדש] בסוף פרשת אחרי מות."

כז] וראה עוד בשו"ת הריב"ש[48], בספר בית לחם יהודה[49] ובספר זרע אמת[50] בשם מעבר יבוק. ובשו"ת בנימין זאב[51] מפורש יותר: "נראה דטעם אמירת הקדיש הזה הוא לזכות המתים שכבר מתו ולתת כופר קצת לנפשם בזה, וכן נראה מאותה האגדה דרבי עקיבא שמצא האיש ההוא מדוכה ביסורים ושאלו כלום יש לך תקנה בעולם הזה והשיב שמעתי שאם יעמוד בני לפני התיבה ויאמר קדיש וברכו מיד מתירין אותי מן היסורין. הרי נראה מכאן שקדיש וברכו שיאמר החי יועיל ויכפר על נפש המת, ואחרי נמכר בעונו גאולה תהיה לו" . . . "דהא אין זכות הקרובים מועיל אלא זכות הבן לאב כההיא דאמרינן ברא מזכי אבא ולא אבא מזכי ברא". . . "אבל הקדיש הזה אינו תפלה שיתפלל הבן על אביו לפני ה' שיעלהו משאול מטה, אלא זכות ומצוה הוא לאב כשאחד מיוצאי חלציו יקדיש ה' הגדול הנכבד והנורא לעיני כל העדה ובסבתו יהיה ה' א' ושמו א' לפני הקהל שיענו אחריו אמן יהא שמיה רבא. זו היא כפרה גדול' לנפש האב כיון שעצ' מעצמיו ובשר מבשרו הוא גורם היות ה' הגדול והנורא מתקדש שמו ברבים. וזה אצלי טעם קדיש לבן. ומזה הטעם ברא מזכי אבא מפני שהבן הוא האב וכל מצות הבן ומעשיו הטובים ממנו משתלשלים ויורדי'. . . אבל זכות ומצות של שאר קרובי' אינו מועי' כלל לנפ' המת, דמאי זה טעם יועיל זכות ראובן לשמעון ולוי אחים, ומצותיו מה יעשו להם, ואח לא פדה יפדה איש, ואב על נפש הבן לא יתן לאלי' כפרו."

וכן ביאר בטטו"ד בשו"ת משפטי עוזיאל[52]. הרי שרק בן המיוחס לאביו יכול לזכותו לאחר מותו מדין ברא מזכה אבא. ואם כן לנד"ד, מאחר והבן הנולד מהזרעה לאחר מיתה מתייחס לאביו כבן לכל דבר, כמבואר בפרק ב אות ג] לעיל, הרי שעצם קיומו של בן המזכה אב, חסד יש בו, וכל המסייע לקיומו של בן כזה הרי הוא גומל חסד עם המת.

כח] לכן מסתבר שמתקיימת מצוות גמילות חסדים עם המת במילוי רצונו להשאיר לעצמו שם וזכר מזרעו המוקפא, במיוחד לאור האפשרות המיוחדת לבן כזה לזכות את אביו המת, זכיה שאיננה מתקיימת על ידי אחר.

כט] סיכום פרק ג:

1      רק בן המיוחס לאביו יכול לזכותו לאחר מותו מדין ברא מזכה אבא. ואם כן, מאחר והבן הנמל"מ מתייחס לאביו כבן לכל דבר, הרי שעצם קיומו של בן המזכה אב, חסד יש בו, וכל המסייע לקיומו של בן כזה הרי הוא גומל חסד עם המת.

2      "לענין זה נוגעת גם העובדה שהתורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת יבום" [לשון הגרז"נ גולדברג]. "…ובפרט שלמצות פו"ר יש גם משמעות להשאיר לו זכר, ולא ימחה שמו מישראל, ואפי' רשע ביותר הוא חרד לקיים מצות פו"ר שלא יפסק זרעו מן החיים וכו'." [לשון הגר"ע הדאיה].

3      מסתבר שמתקיימת מצוות גמילות חסדים עם המת גם בעצם מילוי רצונו האנושי להשאיר לעצמו שם וזכר מזרעו המוקפא, ובודאי לאור האפשרות המיוחדת רק לבן לזכות את אביו המת, זכיה שאיננה מתקיימת על ידי אחר.



[1] על הויכוח לגבי הוצאה והקפאת זרע רווק לפני טיפולים כימותרפיים  –  ראה ספר אסיא ז, עמ' 279-303, וחוברת אסיא נז-נח, עמ' 50.

[2] אסיא – מאמרים, תמציות וסקירות בענייני רפואה והלכה, בהוצאת המכון ע"ש ד"ר פ' שלזינגר לחקר הרפואה ע"פ התורה, ע"י המרכז הרפואי שערי-צדק, ירושלים..

[3] מ' הלפרין, מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר המוות לענין יבום, ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים, בספר דברים שאין להם שיעור  – על כיבוד אב ואם, הוצאת צמת, תשס"ה (בדפוס).

[4] הגרש"ז אויערבאך, נועם  כרך א, עמ' קנה. דיון מפורט בדעת הגר"ש ישראלי החולק – ראה בספר דברים שאין להם שיעור, שם.

[5] תהילים פח, ו.

[6] שבת ל,א. שם קנא,ב.

[7] קהלת ט,י.

[8] סנהדרין קד,א.

[9] סוכה מט,ב. וכן איתא בירושלמי פאה, פרק א דף טו,ג: "שהצדקה נוהגת בחיים וגמילות חסדים נוהגת בחיים ובמתים. הצדקה נוהגת לעניים וגמילות חסדים נוהגת לעניים ולעשירי' הצדקה נוהגת בממונו של אדם וגמילות חסדים נוהגת בין בממונו בין בגופו".

[10] יבמות סב,ב. ירושלמי יבמות פ"ו ה"ו. רמב"ם אישות טו,ד. שו"ע אבן העזר א,ה.

[11] דעת ר' יוחנן, יבמות סב,א. רמב"ם אישות טו,ה. שו"ע אבן העזר, א,ו.

[12] הובא בהגהות אשר"י על הרא"ש, פ"ק דכתובות סי' יב, ד"ה משום, ובמרדכי סי' קלב.

[13] ראה הגהות הרמ"א על המרדכי שם.

[14] הלכות אישות פט"ו הל"א.

[15] ב"ב יג,א תוד"ה כופין את רבו.

[16] ט"ז, אבן העזר, סי' א, ס"ק ח. ויעויין שם בדברי המגיה, ט"ז סי' ב, סוף ס"ק א: "עד כאן השלמתי במיעוט הבנתי והשגתי מה שהיה חסר מט"ז". כלומר, כל סימן א ותחילת סימן ב של טורי זהב על אבהע"ז, הרי הם דברי המגיה ר' יואל בהר"ר משה גד נכד הגאונים בעל מגיני זהב וטורי זהב ובית חדש, כמובא בהתנצלות מבן המגיה בראש אבהע"ז. אמנם באגרות משה אבן העזר ח"ב, סי' יח, כתב שהמגיה הוא החכ"צ. ואכן החכ"צ הוא באמת המגיה על הט"ז בחו"מ, אך לא באבהע"ז.

[17] בית שמואל אבהע"ז סי' א, ס"ק י.

[18] יביע אומר חלק א-או"ח סימן לז ד"ה (יד) ומיהו.

[19] הראיה לענייננו היא מבעל היביע אומר. אולם מדברי הבן איש חי בשו"ת רב פעלים (ח"ג, או"ח סי' י) אין ראיה לעניננו, שכן הבן איש חי דן שם בשאלת הברכה על מצוות עונה, ואיננו מזכיר שם את מצוות פו"ר. אך מדעת היבי"א שהשווה בין הדברים, משמע שלדעתו מצוות עונה היא היא מצות פו"ר.

[20] שו"ת יביע אומר חלק ה-יו"ד סימן לא ד"ה ה.

[21] מנחת חינוך מצווה א.

[22] שרידי אש חלק ג סי' ה.

[23] דעת רבי יוחנן יבמות סב,א, שנפסקה להלכה.

[24] כדאיתא בסנהדרין נט,ב.

[25] ירושלמי יבמות פ"ב ה"ו. הובא בב"י אבהע"ז סי' ד.

[26] ראה תוס', סוכה ל,א ד"ה משום. שדי חמד, מערכת מ, כלל עז ס"ק ג.

[27] שו"ת יביע אומר חלק ב-אה"ע סימן א ד"ה (יא) ואנכי.

[28] שו"ת צפנת פענח סי' קפה, הובא בשו"ת יביע אומר חלק ג-או"ח סימן כח ד"ה (כח) ואשור.

[29] אם הבעילה היא רק הכשר מצוה, אזי אין לדמותה למצות צדקה שברגע שהנותן מסר הצדקה לשליח או לגבאי צדקה, כבר קיים מייד קיום גמור את המצווה, גם אם תגיע לעני לאחר זמן, ואפילו אם בסוף לא הגיעה כלל ליד העני, כמבואר בשו"ת מכתם לדוד, חלק או"ח סי' ו, ד"ה ואולם עם. ולכן לגבי מצוות פו"ר עדיין יש מקום לדון בשאלה האם הבעילה היא הכשר מצוה או גוף המצוה שקיומה אולי תלוי בתנאי של לידת הבנים אח"כ. ועיין להלן אותיות יז]-כא].

[30] ספרא ויקרא – דבורא דחובה פרשה יב הלכה יג. וכעין זה גם במדרש תנאים לדברים פרק כד פסוק יט.

[31] הערת הגר"א נבנצל: "אולי לכן לא מנה הרמב"ם ישיבת ארץ ישראל" עכ"ל. [ולפי"ז צ"ל שמצוות ישיבת א"י שונה ממצוות הישיבה בסוכה, ואכמ"ל.  מ"ה]

[32] מצינו שילוב של מצוה לעשות עם מצווה של קיום מצב, למשל במצוות מילה, כאשר לדעת הרוגצ'ובר בצפנת פענח על הרמב"ם הלכות מילה, יש במצוות מילה שלש מצוות: מעשה המילה, שיהיה מהול ושלא יהיה ערל. הצפנת פענח שם מביא דוגמאות שכל אחת מהמצוות הללו יכולה להתקיים גם בלא האחרות, ואכמ"ל.

[33] יבמות פ"ו מ"ו.

[34] מכאן גם משמע שגם מי שיש לו בנים ואינו מבטל עצמו מן המצוה אלא ממשיך לעסוק במצוות פו"ר, מקיים מצוה קיומית מן התורה, וכמש"כ הרב דב שטיין בספר אסיא ד, עמ' 189-188, ושלא כפי שמשמע  מלשונו של הרוגצ'ובר שהובאה לעיל אות יב].

[35] נועם כרך א, ריש עמ' קנח. עיין גם בפס"ד של ביה"ד הרבני (אב ביה"ד: הג"ר חיים צימבליסט) אשר ניתן בתל-אביב ביום כ"ה מרחשון תשמ"ה, במעשה בו המליצו רופאים על הפרייה חוץ גופית, כשהאישה סירבה בטענה שרצונה להרות כדרך הטבע. הובא  בספר אסיא ה, עמ' 125, הע' 3.

[36] שו"ת אגרות משה חלק אה"ע ב' סוף סימן יח.

[37] הערת הגר"א נבנצל: "אבל מקיימים לשבת יצרה." עכ"ל.

[38] סנהדרין קד, א.

[39] סוכה מט,ב. וכן איתא בירושלמי פאה, פרק א דף טו,ג: "שהצדקה נוהגת בחיים וגמילות חסדים נוהגת בחיים ובמתים".

[40]   אסיא סה-סו עמ' 47.

[41] שו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חאה"ע סי' קט אות ב). הובא בשו"ת יביע אומר חלק ז-אה"ע סימן ב ד"ה ה) ותבט.

[42] סנהדרין קד, א.

[43] תנא דבי אליהו זוטא (איש שלום) פרשה יז.

[44] מסכת כלה רבתי, פרק ב הלכה ט.

[45] ספר אור זרוע ח"ב – הלכות שבת (מב – פח) סימן נ, את סוף דבריו בשם ר"א מוורמשא הביא הדרכי משה, יו"ד שעו, ס"ק ח.

[46] בתנא דבי אליהו שבידינו לא מוזכר ענין הקדיש לנד"ד (אך הוא מוזכר במפורש בזוהר חדש סוף פרשת אחרי מות, הביאו הבית יוסף יו"ד שעו, להלן). אך לאור הקשר שהיה בעבר בין אמירת ברכו ע"י הש"ץ לבין עניית הציבור "יתברך וישתבח ויתפאר שמו של מלך מלכי המלכים" כמו גם ההצמדה שהיתה בין ברכו לבין קדיש, יתכן שה"ר אלעזר מוורמשא הבין בדברי התנא דבי אליהו (רבא) [זוטא], שהצלת האב  נובעת מעניית הציבור מעין זו על אמירת ברכו של היתום. ראה: סדר רב עמרם גאון (מהדורת גולדשמידט, ירושלים תשל"ב) עמ' ע; מחזור ויטרי עמ' 64; סידור רבנו שלמה מגרמיזא, (ירושלים תשל"ב) עמ' פב; וסידור רש"י סי' יג. (הובאו בספר שרשי מנהג אשכנז מאת הרב בנימין שלמה המבורגר, הוצאת מכון מורשת אשכנז, כרך א, בני-ברק תשנ"ה, עיי"ש בעמ' 209-201); שו"ת הרא"ש, כלל ד, סע' יט; טור או"ח סי' נז; הגה' הרמ"א, או"ח, נז, א; ובביאור הגר"א שם ס"ק ד. וע"ע, רבנו בחיי סוף פרשת משפטים (כא, ח), ובספר כל-בו סי' קיד, ובראשית חכמה גידול הבנים אות יט. על ההצמדה שהיתה בין קדיש לברכו ראה גם מש"כ ישראל מ' תא-שמע, קצת ענייני קדיש יתום ומנהגיו, בספרו מנהג אשכנז הקדמון (הוצאת מגנס, מהדורה שניה מתוקנת, ירושלים תשנ"ד) עמ' 310-299. וע"ע, רבנו בחיי סוף פרשת משפטים (כא, ח), ובספר כל-בו סי' קיד, ובראשית חכמה גידול הבנים אות יט.

[47] בית יוסף על טור יו"ד, שעו, ד"ה כתב הכל בו.

[48] שו"ת הריב"ש, סי' קטו.

[49] ספר בית לחם יהודה, בהגהותיו על יו"ד, סי' שעו. (הובא במשפטי עוזיאל, ח' או"ח סי' ב סע' ב).

[50] זרע אמת , ח"ב סי קמח (הובא במשפטי עוזיאל, שם).

[51] שו"ת בנימין זאב סי' רב.

[52] שו"ת משפטי עוזיאל, חלק או"ח, סי' ב, סע' ב.

פרשת וזאת הברכה

פרשת וזאת הברכה

 

פרשת ברכה

 

 

נושאים הנידונים בפרשה זו:

 

אבלות

 

עניינים כלליים

 

·     יש בה 10 פרשות – 2 פתוחות ו- 8 סתומות

·     יש בה 41 פסוקים, 512 מילים, 1069 אותיות

 

מוני המצוות לא מנו מצווה כלשהי מתרי"ג מצוות בפרשה זו.

 

פרשת האזינו

פרשת האזינו

 

פרשת האזינו

 

 

נושאים הנידונים בפרשה זו:

 

רפואה

 

עניינים כלליים

 

·     הפרשה כתובה ב- 92 שורות בספר תורה

·     יש בה 3 פרשות, כולן פתוחות

·     יש בה 52 פסוקים, 614 מילים, 2326 אותיות

 

·     הרמב"ם מנה מצות עשה אחת (מצות יין נסך), בעוד שהחינוך לא מנה שום מצוות בפרשה זו.