פרופ'
יעקב מירון
הלכה
"פסוקה" העומדת על כרעי תרנגולת
איזה
בית דין מוסמך לדון בקביעת אבהות ?
בדברים
מעניינים ומאלפים אודות "קביעת אבהות על-ידי בדיקת סוג דם..." שפורסמו
ב-"אסיא"1
שילב המחבר הנכבד, פרופ'
דב פרימר, פיסקה אודות הערכאות המשפטיות המוסמכות לדון
בשאלות אבהות. ואלה דבריו :
"הלכה משפטית פסוקה היא שענייני אבהות אינם כלולים בין ענייני המעמד
האישי שיש לדונם לפי הדין הדתי או בפני בית הדין הרבני"2 .
מאמרו של פרופ' פרימר
מזכיר פסקי-דין ישראליים רבים, בינהם לפחות אחד שניתן
"בשנת 1980 "3 ואף על פי כן נעלם מעיניו פסק-דין
מראשיתה של אותה שנה4
המתעלם כליל מאותה הלכה "פסוקה", ואף קובע דברים כדורבנות
בניגוד לה : "בהתנהגותו לפני בית הדין הרבני הביע (בוזגלו, העותר בפני
בג"צ) הסכמתו לשיפוט בית הדין כאמור בסעיף 9 לחוק שיפוט בתי הדין הרבניים
(נישואין וגירושין) תשי"ג-1953", אותו סעיף 9 קובע את השיפוט של בתי
הדין הרבניים, בענייני המעמד האישי המפורטים, בין היתר, "בסעיף 51 לדבר המלך
במועצתו על ארץ ישראל 1947-1922 ". הלכת בוזגלו קובעת, אם כן, כי אבהות הינה
גם הינה אחד מעינייני המעמד האישי. נכון היה, איפוא, להציג את המצב המשפטי לפחות כנתון במחלוקת בפסיקת בית
המשפט העליון, אף על פי שזה מקרוב5 ניתן פסק דין חדש6 המבקש גם הוא להתעלם מהלכת בוזגלו
ולשוב להלכה הישנה, הלכת בוארון7 , שעליה אכן הצביע פרופ'
פרימר8 .
נוכח תנודות אלה בפסיקת בית המשפט העליון מתבקשת השאלה : מה פגם מצא כבוד
השופט אהרן ברק בהלכת בוזגלו? אלה דבריו:
"על פי הילכת בג"צ 283/73 (בוארון9 ) ענייני אבהות אינם מענייני המעמד
האישי ועל כן אפילו באה הסכמת כל הצדדים הנוגעים בדבר אין בכך כדי להקנות סמכות על
פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג 1953. אין
לפורש את הימנעותנו מלדון בסוגיה זו...כהסתיגות מהלכת
בג"צ 283/72 (בוארון) או כהסכמה לבג"צ 593/79
(בוזגלו)...עיינו בתיק זה ונוכחנו לדעת כי בג"צ 283/72 (בוארון)
לא היה לנגד עיניו של בית המשפט אשר נתן את החלטתו בו במקום"10 .
קשה לרדת לסוף דעתו של כבוד השופט אהרן ברק בדבריו האחרונים. הרי חזקה על
בית משפט שיודע הוא את הדין, והדין ודאי כולל הלכה כה עקרונית ומנחה כמו בוארון, עליה חזר בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין11 . היעלה על הדעת שכמה מבכירי
שופטיו של בית המשפט העליון הכריעו פה אחד בפרשת בוזגלו מבלי לתת את הדעת על הלכת בוארון ? יתרה מזו, כיצד ניתן לקבוע בודאות
מה היה ומה לא היה "לנגד עיניו" של בית משפט כאשר זה האחרון הוא גוף קוליגיאלי המורכב משלושה השופטים אשר כתבו, כל אחד בנפרד, את
חוות דעתו? בהמשך נראה פסקי דין אחרים מהם עולה כי לפחות שניים מתוך שלושת שופטי
ההרכב בפרשת בוזגלו נקטו בעמדות המתיישבות עם הלכת בוזגלו ומסבירות אותה. מכל
מקום, עובדה שכל המעיין בתיק בוזגלו יכול לעמוד עליה, היא כי בעיקרי הטיעון של
המשיבות 2 ו-3 יש התייחסות ברורה למדי להלכת בוארון.
זאת באמצעות איזכור מאמרו של הד"ר פנחס שיפמן "שיפוט ומשפט בעינייני אבהות"12 הדן בצורה מקיפה דווקא בהלכת בוארון.
והחושף את אחת מחולשותיה.
העובדות שבפרשה האחרונה, ע"א 201/81 אבלין
פרץ ואח' נ. דוד אסולין, זכו לטיפול שאיננו יותר משובח מזה שזכתה לו הלכת בוזגלו.
כבוד השופט אהרן ברק מוסר בפיסקה הראשונה של פסק דינו
כי:
"ביום 11.3.80 פנתה פרץ אבלין (להלן -
המערערת מס' 1) אל בית הדין הרבני באשדוד בתביעה אשר נושאה הוא עכוב נישואין. בפרטה את מהות התביעה מציינת המערערת מס' 1 כי
היא מבקשת לעכב את הנישואין של הנתבע באותה תביעה, דוד אסולין, הוא המשיב לפנינו.
הטעם לכך הוא שהמערערת מצויה בהריון מהמשיב.
ביום 14.4.80 הגישה המערערת מס' 1 כתב תביעה נוסף בפני אותו בית דין אשר
נושאו הוא עכוב יציאה מהארץ. בפרטה את מהות התביעה
מציינת המערערת מס' 1 שהיא חיתה עם המשיב, היא מצויה בהריון ממנו, נפתח על-ידיה
תיק הכרת אבהות ועכוב נישואין וכי לאור המידע שבידה
שהמשיב עומד לעזוב את הארץ מתבקש עכוב יציאתו את הארץ.
בעקבות זאת ניתן צו עיכוב כמבוקש.
ביום 12.5.80 (כ"ו אייר תש"מ) נערך דיון בפני כבוד הרב אליעזרוב.
המערערת מס' 1 הופיעה בעצמה ואילו המשיב היה מיוצג"13 .
בהמשך, בסעיף 4 לפסק-דינו, קובע כבוד השופט אהרן ברק ". . .ברור הוא כי
התביעה העומדת בפני בית הדין הרבני והתביעה העומדת בפני בית המשפט המחוזי הן תביעות
שונות. בעוד שבפני בית המשפט המחוזי עומדת תביעת אבהות המוגשת על ידי המשיבה מס' 2
(כלומר הקטינה אשרית שנולדה בינתיים י.מ.) הרי בבית
הדין הרבני תביעה כזאת אינה קיימת לא להלכה (מבחינת כתבי הטענות) ולא למעשה
(מבחינת העמדות שננקטו הלכה למעשה)"14 .
אכן, "מבחינת העמדות שננקטו הלכה למעשה", ובמיוחד מבחינת הטענות
שהעלתה בבית הדין הרבני המשיבה - שבפני-בית-המשפט-העליון, מה ההבדל בין תביעה
המוגשת על-ידי "תיק הכרת אבהות", לבין תביעה של, כביכול, הקטינה עצמה
מיד אחרי לידתה? קל להווכח, מתוך חוק הירושה תשכ"ה-1965,
כי, דווקא מבחינת שיפוטו של בית דין דתי על עובר, אין להבחין בין תביעה
ל"הכרת אבהות" המוגשת על-ידי אמו בהיותה בהריון לבין תביעה כזו המוגשת
על-ידה לאחר הלידה, תהא התביעה מוגשת בשם האם או בשם הרך הנולד. בסעיף 155 (ב)
לחוק הירושה מגן חוק זה על זכיותיהם של "קטין" ושל "מי שהוכרז פסול
לדין". בית דין דתי איננו מוסמך להעניק לשני אלה פחות ממה שהם זכאים לו על פי
חוק הירושה. סעיף 155(ב) עובר בשתיקה על זכויותיו של עובר, וזאת למרות שעל-פי סעיף
3(ב) לאותו חוק גם עובר דינו כיורש. כיצד עלינו להבין שתיקה זו של המחוקק ביחס
לעובר? האמנם התכוון המחוקק הישראלי ל"הפקיר"
את זכויותיו של עובר לחסדי בית דין דתי, ללא אותה הגנה שאותו מחוקק הקפיד להעניק
ל"קטין" ול"מי שהוכרז פסול דין" ? יש להודות כי זו היא אכן
המסקנה העולה מדבריה של כבוד השופטת הדסה בן עיתו, בדעת הרוב בע"א 413/80
פלונית נ. פלוני15
:
"עדיין עלינו להידרש לשאלה לאיזו מטרה ממנים אפוטרופוס על עובר על פי
סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (להלן - "חוק הכשרות").
התשובה לשאלה זאת מצויה אף היא בחוק החרות, ורק שם יש לחפש אותה. בכל מקום שהיה
המחוקק סבור שקיימת זכות של עובר, שלמען הגנה עליה יש למנות אפוטרופוס - מוצא הדבר
ביטוי מפורש בחוק. ראה סעיף 42 (ג) לחוק הירושה (הדן ביורש אחר יורש)16 וסעיף 57 (ד)17 לאותו חוק (העוסק במזונות מן העזבון) וכן סעיף 78 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (הדן בזכותם
של תלויים לפיצויים עקב מות המפרנס)18 . בכל המקרים הללו מדובר בעינייני ממונות ובשמירה על זכויות עתידיות שיקומו לעובר עם
היוולדו כאשר יהפוך לאישיות משפטית. . .19
שוב, אני מציעה, שנלמד את כוונת המחוקק מתוך החוק עצמו :
אילו ראה המחוקק את העובר כאוביקט לאפוטרופסות בדרך כלל
(ולא רק לעניינים מיוחדים כפי שנמנו לעיל), יש להניח שהיה מחיל עליו את הדין הקיים
לגבי אפוטרופסות טבעית של הורים על ילדיהם, בפרק המיוחד לכך בחוק הכשרות.
...לעובר אין זהות, ולכן אין להעלות על הדעת אינטרס, שהוא ספיציפי לעובר מסוים, וראוי לייצוג ולהגנה על ידי אפוטרופוס מיוחד"20 .
בכל הכבוד והיקר נאלצים אנו לחלוק על דברים אלה של כבוד
השופטת. אף אחד מסעיפי החוק שבהם גילתה כבוד השופטת "ביטוי מפורש"
למינוי אפוטרופוס לעובר איננו מכיל שום ביטוי מפורש כזה21 . יתירה מזו, אילו שקלה כבוד
השופטת גם את הוראת סעיף 3(ב) לחוק הירושה, הקובעת, כאמור, את דינו של עובר כיורש,
אפשר שהיתה נחסכת לנו גם מסקנתה הנחרצת ש"אין
להעלות על הדעת אינטרס, שהוא ספציפי לעובר מסוים וראוי לייצוג על-ידי אפוטרופוס
מיוחד". אולם, למרות הסתיגויות אלה, מסכימים אנו
בכל הכבוד עם השופטת בן עתו כי "אילו ראה המחוקק את העובר כאוביקט לאפוטרופסות בדרך כלל (ולא רק לעניינים מיוחדים כפי
שנמנו לעיל) יש להניח שהיה מחיל עליו את הדין הקיים לגבי אפוטרופסות טבעית של
הורים על ילדיהם, בפרק המיוחד לכך בחוק הכשרות". אכן, כמוכח על-ידי איזכורו של העובר בסעיף 3(ב) לחוק הירושה לעומת שתיקת המחוקק,
במה שנוגע לעובר, בסעיף 155(ב) לאותו חוק, האפוטרופסות הטבעית של רווקה שהיא
בהריון תחול על האינטרסים של העובר שברחמה מתוך אנאלוגיה לסעיפים 28 ו-30 לחוק
הכשרות המשפטית והאפוטרופסות:
"28. הורה שמת
מת אחד ההורים תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני...והוא
הדין...אם אחד ההורים אינו ידוע או שלא היה נשוי להורה השני ולא הכיר בקטין
כילדו".
"30. סייגים לסעיפים 28, 29
לא ימנה בית המשפט אפוטרופוס בנוסף על הורה אלא אם ראה סיבה
מיוחדת לכך לטובת הקטין ולאחר שניתנה הזדמנות להורה להשמיע את טענותיו . . .
"
משמעות הוראות אלה במסגרת סעיף 155 לחוק הירושה היא כי, כל
עוד לא מינה בית משפט או בית דין אפוטרופוס בנוסף על ההורה, הסכמה
"בכתב" מצד אשה בהריון לשיפוטו של בית דין
דתי דיה כהסכמה "בכתב" גם לענין אותם
אינטרסים של העובר שלגביהם אותה אשה היא אפוטרופסית
טבעית. אילו רצה המחוקק להגביל את כושרה של אפוטרופסית טבעית זו להביע הסכמה לענין השיפוט, היה עליו לפרש זאת בדיוק כפי שקבע מפורשות
הוראה ביחס ל"קטין" ול"מי שהוכרז כפסול דין" בסעיף 155(ב).
מכל מקום כושרם של אפוטרופסים טבעיים לגבי עובר ודאי
איננו נופל מכושרם לגבי "קטין" ולגבי "מי שהוכרז כפסול דין"22 .
מסיבה זו גם לא יעלה על הדעת לטעון כי, עם צאתו של העובר לאויר העולם, משוחרר הוא מכפיפות לשיפוט של בית דין דתי שקיבל
הסכמה לשיפוט מידי אמו בהיותה בהריון והוציא צו ניהול עזבון
או הוציא צו לחלוקת נכסי העזבון עפ"י סעיף 155(ד)
לחוק הירושה.
בהנחה שהסכמה מועילה גם לענין
שיפוטו של בית דין דתי בענין אבהות (ולשאלה זו נתייחס
להלן), ניתן ללמוד, בדרך קל וחומר, מדיני ההסכמה ששיפוט בית דין דתי בעניני ירושה גם לענין הסכמה
לשיפוט בענין אבהות. אותה מידה של התחשבות בהסכמתו של
אדם לענין זכויותיו הממוניות בירושה ראויה אף יותר לענין ייחוסו, שמו הטוב וכבודו, הכרוכים כולם בנושא האבהות.
כשם שהאפוטרופסות הטבעית של אשה רווקה על עובר ברחמה
נשארת בעינה גם לאחר צאתו של העובר לאויר העולם והפיכתו
ל"קטין" במה שנוגע לירושה, כך גם נחשבת אפוטרופסותה
הטבעית במה שנוגע לתביעה להכרה באבהות. זו איננה מסקנה נועזת שכן גם לאחר לידתו של
העובר, כאשר האם מתיימרת להגיש תביעת אבהות בשם הקטין, הגורם הפועל, השוקל והמחליט
הוא שוב האם. הפרדה בין האם לבין הקטין שזה עתה נולד לענין
הגשת תביעת אבהות איננה מתקבלת על הדעת יותר מאשר הפרדה ביניהם לענין הגשת בקשה למנוי מנהל עזבון,
לחלוקת נכסי עזבון (סעיף 155(ד) לחוק הירושה), למתן צו
ירושה או צו-קיום-צוואה או לקביעת מזונות מן העזבון
(סעיף 155 (א) לאותו חוק).
כיצר הגענו למצב האבסורדי בו מועילה הסכמה, בענין ממוני כמו ירושה, כדי להחיל את שיפוטו של בית דין רבני
עליה בעוד שבענין כה משפחתי כמו אבהות ניתנו פסקי דין
סותרים: בוארון מצד אחד ובוזגלו מצד שני? האם בתי הדין
הרבניים הם הערכאה המובהקת הדנה בדיני ממונות במדינת ישראל ?
הסתירה בין אותם שני פסקי-דין איננה מקרית, אף על פי שבית
המשפט בפרשת בוזגלו "נתן את החלטתו בו במקום", כדברי השופט אהרן ברק.
ההרכב שדן ופסק בפרשת בוזגלו כלל את השופטים חיים כהן (כתוארו אז), ש. אשר ומ. אלון. לפחות שניים משופטים אלה הביעו דעות בפסקי-דין
אחרים המתיישבות עם המסקנה שאליה הם הגיעו בפרשת בוזגלו, הרבה יותר מאשר עם המסקנה
הישנה בפרשת בוארון. בע"א 287/78 לרר נ. קורבר22א אמר השופט חיים כהן (כתוארו אז)
:
". . .אין בית-משפט נזקק לטענת המערער שיש בה כדי
להדביק על הבת את תו הממזרות. המערער אומר שכל ידיעתו לענין
זה באה לו ממה שאמרה לו המשיבה, שלא הוא אבי ילדתה. ההלכה היא כי אשת איש האומרת
על ילדה שאינו מבעלה אינה נאמנת לפוסלו (שולחן ערוך, אבן העזר, ד, כ"ט על פי רמב"ם, הלכות איסורי ביאה טו,
י"ט); והוא משום שאם כי זנתה תחת בעלה, הכלל הוא כי רוב בעילות אחר הבעל, ואשה מזנה - בניה כשרים (סוטה כ"ז א ב ; אבן העזר שם טו). אמת נכון הדבר כי "האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה
ממזר הוא - נאמן, ואם יש לבן בנים אינו נאמן, שלא האמינה אותו תורה אלא על בנו
שנאמר (דברים כא 17) "כי אם הבכור בן השנואה
יכיר" - יכירנו לאחרים ; וכשם שנאמן לומר "בני זה בכור" כך נאמן
לומר "בני זה ממזר" (כלשון הרמב"ם, שם
ט"ו). ואולם במה דברים אמורים, בדברים שנאמרו מתוך "הכרה" וידיעה
ברורה, ולא מתוך חששות בעלמא או על פי מה שאמרה לו אשתו (תשובות ר' עקיבא איגר, קכ"ח, ד"ה עוד ; פסקי-הדין הרבניים בישראל א,
55, 62, ב 119, 122 והאסמכתאות הנוספות המובאות שם). ויש פוסקים שנאמן האב לפסול
רק את העובר במעי אמו, והוא משום שידע שלא בא עליה כלל, אבל משנולד הבן, הרי עומד
הוא בחזקת כשרות שאינה ניתנת להזמה (אוצר הפוסקים ד, ק"מ) ועל כל פנים אינו
נאמן לפסול את בנו אלא אם פסל אותו (לא "הכיר" בו) בהזדמנות הראשונה שהיתה לו לכך, ואילו אם כבר "הכיר" בו כבנו, בין
במפורש ובין בהתנהגות, אינו יכול לחזור בו, שכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד (הרמ"א בהגה לאבן העזר ד כ"ט שו"ת תשב"ץ ב, צ, צא), ולא זו בלבד אלא מקום שהבעל אומר
"איננו בני", משום שהוא רוצה להתנער מן החובה לזונו או להשיג לעצמו טובה
הנאה חומרית אחרת (כגון ביטול חיוביו על-פי הסכם), אינו נאמן (תשובות חתם סופר,
אבן העזר ע"ו, וראה פסק-דין בתי הדין הרבניים בישראל ב 254, 259, ה, 346,
349).
מכח מה הירשה לעצמו השופט חיים כהן
לשאוב שאיבה זו מלוא החפניים מן המשפט העברי ? אם אכן
אבהות כלל איננה מענייני המעמד האישי חייב היה השופט חיים כהן לצלול בעמקי הקאזואיסטיקה של המשפט המקובל האנגלי, כמצוות סימן 46 לדבר
המלך שהיה אז בתוקף, כדי לדלות משם תשובה לשאלה מה משקל יש לתת, אם בכלל, לטענת
אדם נשוי שבתו איננה ממנו. אף לאחר חקיקת חוק יסודות המשפט תש"מ-1980, יחד עם
ביטולו של סימן 46 לדבר המלך, פסק לא אחר מאשר השופט ברק עצמו כי "המשפט
העברי לא חל משום שהוא לא נקלט"23 . אם כן, רק הוראה מפורשת של חוק החרות יכולה להתיר פניה אל
המשפט העברי. הוראה כזו קיימת בסימן 47 לדבר המלך המורה לבתי המשפט האזרחיים להחיל
את "הדין האישי" "בענייני המעמד האישי כפי שהם מוגדרים בסימן
51" לדבר המלך. הרי לפנינו ראיה כי לשיטתו של השופט חיים כהן אבהות היא דווקא
כן מ"ענייני המעמד האישי כפי שהם מוגדרים בסימן 51" לדבר המלך, ולא בכדי
פסק שופט זה מה שפסק בפרשת בוזגלו. גם אין למעט מחשיבות הלכת בוזגלו בטענה
שבג"צ בוארון "לא היה לנגד עיניו" של
השופט חיים כהן כי, כפי שראינו לעיל טענה זו איננה נכונה מבחינה עובדתית, ואפילו היתה נכונה לא ברור מדוע עובדה כזו מפחיתה ממשקלו של
פסק-הדין, כאשר נימוקיו של השופט עולים בברור מפסק-דין אחר שלו.
גם השופט מנחם אלון איננו שלם עם ריצת האמוק לעבר המשפט
האנגלי בכל הנוגע לפרוש ענייני המעמד האישי. בבג"צ 106/79 מח'ול נ. מח'ול24 , לאחר שהזכיר את הלכת בד"מ
1/49 רוזנבאום נ. רוזנבאום25 בה הוחלט "כי מונחי המעמד
האישי שבדבר המלך במועצתו צריך שיתפרשו על פי משמעותם במשפט האנגלי", שב
השופט אלון והביא את דעת הרוב (השופטים זמורה ואסף) בגילגול
הקודם של אותה פרשה26
ואף ציטט ממנה גם את הדברים הבאים של הנשיא (זמורה):
"...אין להניח
שהמחוקק רצה להכניס את דיני העדות השונות כולן כאחת לתוך מסגרת המונחים האנגליים
על דקדוקיהם. מסגרת כזאת היתה מיטת סדום לדיני העדות
למיניהן. . .(שם, עמ' 241)"
בהמשך בדק השופט אלון
את הנובע מ"דרך פרשנות זו" לענין הסכסוך
שנדון שם. לענייננו חשוב, כפי שיובהר להלן, כי הלכת בוארון
מתמוטטת כליל, אם נלך לפי דרך הפרשנות שנסללה בבד"מ
1/49 רוזנבאום נ. רוזנבאום,
כלומר אם נפרש את עניני המעמד האישי "בראש ובראשונה"28 על פי המשפט האנגלי. לעומת זאת הלכת בוזגלו זוכה לביסוס מלא אם
נלך בדרך הפרשנות האחרת שאותה החל לסלול הנשיא (זמורה) בדברים המצוטטים לעיל מתוך
פסק-דינו של השופט אלון. אולם, אפילו לא נלך בדרך הפרשנות האחרונה ונתייחס להלכת בוארון בפני עצמה, לא נוכל להתעלם מן הקושיות העולות מהלכת בוארון שמספרן רב יותר ממספר התשובות שהיא מספקת:
1. אף-על-פי שבית
המשפט לא נתן "את החלטתו בו במקום" בפרשת בוארון,
חסרה בו הנמקה לסטיה העקרונית החשובה שאותה החלטה סטתה
מהלכת ביד"מ 1/49 רוזנבאום.
לא רק שבית המשפט בפרשת בוארון לא פנה ב"ראש
ובראשונה" למשפט האנגלי אלא שהוא לא פנה בכלל אל המשפט האנגלי, וזאת ללא שום
הסבר או נימוק. נכון שהפרשנות על פי המשפט האנגלי כבר הגיעה למבוי סתום28א , אולם אם אכן הגיע בית המשפט
בפרשת בוארון למסקנה זו, היה עליו לציין זאת במפורש כי סטיה כה מרחיקה לכת חייבת הסבר.
2. הלכת בוארון נוצרה מתוך השוואה בין הגדרת ענייני המעמד האישי
שבסימן 51 לדבר המלך משנת 1922 לבין רשימת עניינים דומה הקבועה בחוק עות'מאני קדום
יותר, הלא הוא חוק הפרוצדורה של בתי הדין השרעיים משנת 1333. שוב, הלכת בוארון איננה מבהירה מהי ההצדקה לפרש את ענייני המעמד האישי
בדרך של השוואה כזו.
3. כלל פרשנות בסיסי
הוא שלצורך פירוש מונח או ביטוי יש לבדוק מה ניתן ללמוד לגביהם מתוך ההקשר שבו הם
מצויים. לענייננו, מאחר שענייני המעמד האישי מופיעים בדבר המלך על ארץ ישראל משנת
1922, ראוי היה לבדוק "בראש ובראשונה" מה אומר אותו מסמך לגבי עניינים
אלה. בפרט ראוי היה לשים לב להוראת סימן 47 לדבר המלך שכבר נזכרה לעיל והמתייחסת
במפורש דווקא ל"ענייני המעמד האישי כפי שהם מוגדרים בסימן 51" לדבר
המלך. הלכת בוארון איננה דנה בהשלכות סימן 47 לגבי
פירוש ענייני המעמד האישי29 .
4. הלכת בוארון איננה שועה גם ללקח העולה מהתיחסות
המחוקק הישראלי להגדרת עניני המעמד האישי30 . לקח זה איננו שונה מן המסקנה
המתבקשת מהוראת סימן 47 לדבר המלך.
5. הלכת בוארון מתעלמת מעיקרון מושרש היטב בפסיקה הישראלית, הוא עקרון
ההמשכיות בין התקופה העות'מאנית לבין תקופת המנדט, במה שנוגע להגדרת ענייני המעמד
האישי31 . התרגום העברי הרשמי של דבר המלך
משנת 1922 מכליל בין ענייני המעמד האישי גם "כשרות יוחסין של קטינים ואימוצם"32 . גם גודבי, בספרו משנת 1926, נתן
לענייני המעמד האישי משמעויות הלקוחות מן המשפט העותומאני ולא מן המשפט האנגלי33 .
6. כתוצאה, ואולי אף
ללא שימת לב, הלכת בוארון תרמה להעמקת הקרע הקיים בין
שתי מגמות נוגדות המשסעות את הגדרת "ענייני המעמד האישי" בפסיקה
הישראלית. מצד אחד, פירוש ענייני המעמד האישי על-פי המשפט האנגלי34 , ומצד שני פירושם על פי המשפט
העותומאני35 . בפסק-הדין שלפנינו, ע.א. 201/82 פרץ נ.
אסולין, נמנע השופט ברק מלהכריע בין שתי מגמות אלה, בסוברו
כי "אין לנו צורך להרחיב בסוגיה זו"36 .
כך טרם זכינו לתשובה ענינית לכל
אחת מחמשת ההתנגדויות שמעורר פסק-הדין בוארון ואשר נימנו לעיל. מאידך, זכינו לעיסוק נרחב בפרוצדורה והרי זו היא
הדרך המקובלת לעקיפת שאלה משפטית קשה המתעוררת בבית משפט. בית המשפט העליון בדק
בזכוכית מגדלת את הליכי בית הדין הרבני באשדוד אשר לשיפוטו הסכימה הגב' אבלין פרץ וכן גם הנתבע דוד אסולין. בבג"צ 352/82 בן זאב
נ. בית הדין הרבני הגדול37 קבעה השופטת מרים בן פורת (כתוארה
אז) : "גם העובדה שאותה החלטה "שהחזירה" את התיקים לבית הדין הרבני
הגדול נחתמה רק על-ידי דיין אחד, אינה יכולה לעזור לעותר. אין זה מדרכו של
בית-משפט זה לבקר את פסקי הדין של בתי הדין הרבניים לגופם מבחינת הדין שלפיו הם
דנים, וגם סדרי הדין שלהם הם ענינם הם"38 . אין זה פסק-דין יחיד הקובע כי סדרי הדין של בית דין דתי הם
מעניינו. והנה בפרשה שלפנינו ציטט השופט ברק את סעיף 8(ה) לחוק הדיינים תשט"ו-1955
לפיו "בית דין רבני אזורי ידון בשלושה", והבין אותו כאילו כתוב בו -
"בית דין רבני אזורי לא ידון אלא בשלושה". "מכאן" הסיק כבוד
השופט ברק "שאין בית דין רבני רשאי, אפילו בהסכמת הצדדים, לדון בהרכב חסר,
ומשדן בהרכב חסר הרי הוא פועל ללא סמכות".
האם הסכמת הצדדים יכולה לרפא חסר בהרכב בית-הדין? - זו שאלה
מובהקת הכפופה להכרעה על-פי הדין הדתי החל בבית הדין, אבל אפילו נניח שעמדת המשפט
העברי משתקפת מתוך דבריו אלה של השופט ברק, עדיין עובדה היא כי בפרשתנו אכן התקיים דיון אחד בפני הרכב מלא של בית-הדין ביום
14.4.80, והיה זה דווקא באותה ישיבה שהתובעת התיחסה
לתביעתה הקודמת, שהוגשה ביום 11.3.80 בפני הרכב חסר, כאל "תיק הכרת אבהות ועכוב נישואין" (ראה לעיל). בשתי התביעות גם יחד ציינה
התובעת בבית הדין הרבני כי היא "מצויה בהריון מהמשיב" בבית המשפט
העליון. האם ניתן לפקפק בטיבה של הסכמה לשיפוט שניתנה בנסיבות כאלה ? בבר"ע 227/82 ארביב נ. ארביב39 נדונה פשרה בהסכם לשלום בית בין
אם ובתה לבין הבעל-האב. אחד מתנאי הפשרה היה ש"כל הסכסוכים. . .בעתיד, כגון
מזונות, החזקת ילדה, רכוש, ידונו אך ורק בבית המשפט המחוזי". אחר הדברים האלה
הגיש הבעל-האב בבית הדין הרבני תביעת גירושין נגד האשה
וכרך בה את ענין המזונות והחזקת הבת. האשה והבת פנו לבית המשפט המחוזי ואז ביקש הבעל-האב את מחיקת
תביעתן. משנדחתה בקשתו למחיקה פנה הבעל-האב בבקשת רשות לערער. הנשיא י. כהן פסק כי
"העובדה שלפי בקשת המבקש הסתפקו המשיבות בהתחיבות
ולא ביקשו לתת לפשרה תוקף של פסק-דין אינה גורעת מתוקף הסכמתו לשיפוט בית המשפט
המחוזי". משמע, הסכמה לשיפוט, ואפילו מחוץ לכותלי בית המשפט, מחייבת את
המסכים. מה לנו, אם כן, כל העיסוק בשאלת הרכב מלא והרכב חסר בבית הדין הרבני
באשדוד. אפילו אם לא היה אף דיין בבית הדין, ההסכמה לשיפוט חייבה את מי שהסכימה
לשיפוט.
נוכח החיטוט בסדרי (או בחוסר סדרי) בית הדין הרבני באשדוד,
מה יפים, מה נדיבים ומה הוגנים דבריו של השופט חיים כהן בע.א.
395/75: "מקום שערכאה אחת דנה ופסקה בתום-לבה בענין
פלוני, אין ערכאה אחרת נזקקת לתביעה חוזרת באותו הענין
עצמו - תהא הסמכות הפורמלית אשר תהא"40 .
לא מן הנמנע שבית המשפט בפרשתנו
חש חוסר נוחות בהתבססות על הנימוק הפרוצדורלי של
"חוסר סמכות" הנובע מהרכב חסר, ומכאן כנראה הדגש על השוני שבין תביעת האשה בהיותה בהריון לבין תביעת הולד
לאחר לידתו :
"ערעור זה בדין יסודו. בתביעה המקורית לא תבעה המערערת
מס' 1 אלא את עכוב נשואין של
המשיב עם אשה אחרת. במסגרת תביעה זו או לצדה נתבקש גם
עיכוב יציאתו של המשיב מן הארץ. תביעות אלה אין עניינן אבהות כלל ועיקר"41 .
דברים אלה פוקדים על האשה את עוון
פשטותה, חוסר תיחכומה וקרוב לודאי מיעוט השכלתה. בבית
הדין הרבני הופיעה האשה "בעצמה", כלומר ללא
עורך-דין, וטענה, למן הופעתה הראשונה, כי היא מצויה "בהריון ממנו". על
טענה זו חזרה גם בהופעתה השניה ולתומה תארה תביעתה
הראשונה כ"תיק הכרת אבהות ועכוב נישואין".
טעותה היתה שהזכירה את הכרת האבהות רק במסגרת טעמי
תביעתה ולא בכותרת המפרטת את מהות התביעה. מכאן נפתח המרחב, לאחר שקיבלה עורך-דין
מטעם הסעד המשפטי, למאבק פרוצדורלי. ניהול מלחמות פרוצדורליות נגד סמכות השיפוט של בית דין רבני היא, כידוע,
עילה כשרה למהדרין להוצאת כספי ה"סיוע המשפטי", ואפילו עד דרגת הערעור
בבית המשפט העליון.
התרומה החיובית היחידה של פסק-הדין האחרון פרץ נ. אסולין היא
בכך שהוא מהווה חוליה נוספת באותה שורה של פסקי דין המפרשים את ענייני המעמד האישי
שלא לאור המשפט האנגלי: פרשת רוזנבאום הראשונה, בקר נ.
בקר, אבו אנג'לה, בוארון,
בוזגלו42 . סמכות השיפוט בענייני אבהות
טעונה, כנראה, הכרעה בבית-דין מיוחד.