הרב יהושע בן-מאיר
הפריית מבחנה -
יחוס עובר הנולד לאם פונדקאית ולאם ביולוגית
א. מבוא
עם התרבות המקרים של תינוקות מבחנה התעוררו חכמי זמננו לדון בשאלות ההלכתיות השונות הנובעות מכך, ובראשם ענין יחוס העובר. לענין יחוס האמהות הסתפקו אם יש לייחס הוולד אחר תורמת הביצית, אחר מי שבגופה נעשה העיבור, או אחר האם הפונדקאית אשר ברחמה גדל העובר והיא ילדתו.
לאחרונה נתפרסמו תשובות ומאמרים רבים, ביניהם תשובה מהגאון הרב אליעזר יהודה וולדינברג שליט"א1 הנוקט בפשיטות שתינוק מבחנה אינו מתייחס כלל לא לאביו ולא לאמו, לא לתורמי הביצית והזרע, לא לאם הפונדקאית ואפילו לא לאם הביולוגית, אם ההריון נוצר בתהליך של הפריית מבחנה2 . לעומתו העיר הגאון הרב אביגדור נבנצל שליט"א3 דמסתמא מתייחס העובר אחר אביו ואמו4 , אם כי לא הביא ראיה לדבריו מש"ס ופוסקים. לאחרונה נתפרסמו שני מאמרים5 מהרבנים הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א והרב אברהם יצחק הלוי כלאב שליט"א. שניהם בסגנון אחד נתנבאו להוכיח מסוגיית מעוברת שנתגיירה שלידה היא הקובעת אמהות6 , אלא שנחלקו בהשתלת עובר מנוכרית לישראלית. דעת הרב א"י כלאב שכיון שאין גרות - הוולד גוי גמור ובאם יתגייר אין לו שום יחס לאמו והרי הוא כתינוק שנולד. ואילו לדעת הגרז"נ גולדברג אף שהוולד צריך גירות7 , לאחר הגירות יתייחס לאמו הישראלית שילדתו.
לדעתי דעות שונות אלו תלויים באשלי רברבי בביאור סוגיית מעוברת שנתגיירה. אציע סוגייה זו והדעות השונות בביאורה, ומתוך הדברים יתבאר דין השתלת עובר וייחוסו8 .
ב. סוגיית מעוברת שנתגיירה
איתא בגמ' יבמות:9
"ת"ש שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים, לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבים משום אשת אח. היתה הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח".
והנה כיוון שכלל בידנו ש"גר שנתגייר כקטן שנולד דמי"10 , א"כ בזמן הגרות שנעשה בתקופת ההריון, נעשו גם הגיורת וגם העובר, (כל אחד מהם) "כקטן שנולד", ונותק קשר היוחסין המקורי של רגע העבור. כתוצאה מכך נוצר מצב הדומה לזה בו הושתל עובר זר ברחם אשה בזמן הגיור. וכיוון ש"יש להם שאר האם"11 וחייב משום אשת אח, מוכח שע"י לידה לבד נוצר יחס אמהות, והנולד מתייחס לאם להיות בנה, ואח של בניה האחרים. א"כ אף בנדון דידן בהשתלת עוברים, לידה לבד דיה לעשותה אם, והנולד מתייחס לאם הפונדקאית שילדתו.
ג. סוגיית גר קטן
תוס' בכתובות12 הקשו למ"ד אין זכיה לקטן, גר קטן מדאורייתא היכי מצינן. ותירצו :
"משכחת לה גר קטן מן התורה במעוברת שנתגיירה, כדאמר' בפרק הערל (יבמות עח, א) עובדת כוכבים מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה, והוי גר מן התורה דישראל גמור הוא".
בביאור תוס' זה וסוגייא דמעוברת שנתגיירה נחלקו רבותינו האחרונים לארבעה ראשים.
1. שיטת הבית יעקב והאבני מילואים
הבית יעקב ורוב האחרונים13 תפשו בפשיטות דדעת התוס' כמ"ד עובר ירך אמו, דהיינו שעובר נחשב מבחינה הלכתית כאבר מאברי האם, וא"כ מעשה הגרות של האם כולל את גיורו של העובר שהוא חלק ממנה. אבל למ"ד עובר לאו ירך אמו, דהיינו שמבחינה הלכתית יש לעובר יישות עצמאית, דרוש לעובר מעשה גרות נפרד משל אמו. אמנם מבואר בגמרא14 דאף למ"ד עובר לאו ירך אמו, מעשה הטבילה של האם מועיל גם לעובר, דכיוון ד"היינו רביתיה" כך הוא דרך גידולו של עובר במעי אמו, אין האם חציצה לעובר, ומהני לו הטבילה כאילו טבל לבדו. הרי שבטבילת האם מתבצעות שתי פעולות נפרדות: גיור של האם וגיור של העובר בעל הישות העצמאית. אולם מאחר שיש לעובר "מעשה גרות" נפרד משל האם, צריכים אנו גם "לחלות של גרות" נפרדת שתחול על העובר. ומשום כך לשיטה זו נזקקים אנו לדין זכיה של "זכין לאדם שלא בפניו" כדי שתחול גרות על העובר. ומכיוון דדעת התוס' דאין זכיה לקטן מדאורייתא, לכן למ"ד עובר לאו ירך אמו אין העובר גר אלא מדרבנן, ובהגדיל יכול למחות. וכן מפורשים דברי האבני מילואים15 .
שיטה זו סוברת דלמ"ד "עובר לאו ירך אמו" העובר של המתגיירת אינו גר מן התורה אלא מדרבנן. ולא יוכל להיות גר גמור מדאורייתא עד שיגדל. רק אז יגוייר למעשה מחדש ויעשה "כקטן שנולד". לשיטה זו פשוט שהוולד אינו מתייחס כלל לאמו, אינו חייב באשת האח ואין לו שאר מן האם אלא מדרבנן למ"ד עובר לאו ירך אמו. לשיטה זו צריך להסביר את דברי הברייתא16 דחייב אאשת אח ויש לו שאר מן האם רק כמ"ד עובר ירך אמו.
אמנם לשיטה זו קשה מכך שהרמב"ם והשו"ע17 פסקו שהנולד לגיורת שהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה חייב משום אשת אח, כלומר הוא מתייחס לאמו, אף שאנו פוסקים שעובר לאו ירך אמו18 . ובאמת מכח זה הוכיח רז"נ גולדברג19 שהחיוב משום אשת אח בבן המעוברת שנתגיירה לא תלוי בפלוגתא דעובר ירך אמו. אולם נתעלמו ממנו דברי בעל הקצות (באב"מ15 ) ובבעל הנתיבות (בבית יעקב13 ) המפורשים דמעוברת שנתגיירה וולדה גר דאורייתא (ולכן חייב משום אשת אח ויש לו שאר מל האם) רק לדעה שעובר ירך אמו20 .
והנה לשיטה זו אין מסוגיית מעוברת שנתגיירה ראיה לנדון דידן לגבי קביעת יחס אמהות ע"י לידה לחוד, וזאת מכמה טעמים וכדלהלן.
א. כבר העיר הגרז"נ גולדברג19 דדין "גר שנתגייר כתינוק שנולד דמי" הוא רק לגבי ניתוק היחס בין הגר לבין אחרים, כגון קרוביו וכדומה. אבל לגבי הגר עצמו לא אמרינן שמאחר והוא כתינוק שנולד, לכן מתנתק היחס בינו לבין גופו שלו מתקופת גיותו. ומאחר ולא מתנתק יחס זה, לכן רכושו נשאר שלו, ויתירה מזו - גם חובותיו נשארים עליו. לכן למ"ד "עובר ירך אמו" העובר הוא חלק מגוף האם, ולגבי עצמו (כולל שאר חלקי גופה של אמו) אין דין תינוק שנולד. נמצא שהאם ילדה וולד שלה, אותו היא הרתה, ומעשה הגרות לא מנתק את הקשר הקודם שיש להם עם העובר.
מצב זה אינו דומה כלל להשתלת עובר ברחם אשה, ואין ללמוד מכאן כלום לגבי השאלה מה גורם ליחס האם, הלידה או העבור. כי בגיורת זו יש גם עבור וגם לידה, ולא ניתן להוכיח מאיזה מהם, או שמא משניהם, נובע הייחוס.
ב. גם אם למ"ד עובר ירך אמו באמת הלידה היא היוצרת יחס בין האם היולדת לבין הוולד. יתכן והסיבה לכך היא משום שעד הלידה אין העובר (מבחינה הלכתית) ישות עצמאית. וממילא אין מקום לדבר על ייחוסו לאם, שהרי בינתיים אינו בנה אלא אבר מאבריה. רק בזמן הלידה נוצרת מהות עצמית, ואז גם נוצר הייחוס ליולדת.
אבל למ"ד עובר לאו ירך אמו, כבר מרגע העבור (או מ"מ לאחר מ' יום של יצירת הוולד21 ) קיימת ישות הלכתית עצמית של העובר. לכן יתכן שלמ"ד זה נוצר מיד הייחוס בין העובר לבין אמו הורתו. א"כ הרי גם אם נסיק מסוגיין דלמ"ד עובר ירך אמו הייחוס תלוי בלידה, אין ללמוד מכך להלכה, שכן אנו פוסקים דעובר לאו ירך אמו18 , ולמ"ד זה יתכן שהייחוס תלוי בעבור ולא בלידה22 .
ג. יתירה מכך, אף אם נאמר שגם למ"ד "עובר ירך אמו" שייך במעוברת שנתגיירה הכלל "כקטן שנולד" לגבי העובר ונסיק מסוגיין דלמ"ד עובר ירך אמו היחוס תלוי בלידה גם אז אין להסיק מכך על יחוסו של עובר מושתל. דיש לחקור מדוע עובר נחשב לירך אמו: האם משום שכל עובר אין לו ישות עצמית מבחינה הלכתית, ולכן בטל לגבי מקום גידולו ונחשב כירך אמו (ולפי"ז גם אם ישתילו עובר ברחם אחרת כבנדון דידן, יחשב כירך המושתלת), או רק משום שכן טבע העולם שהאשה מתעברת והעובר מתפתח ברחמה, ולכן אין לעובר קיום עצמי מבחינה הלכתית ונחשב כירך אמו (ולפי"ז לא יחשב ירך אמו אלא באם שנוצר בגופה, שכך טבעו של עולם, אולם אם הושתל עובר אצל אשה לא יחשב כירך שלה23 ). לפי הסברא האחרונה למ"ד עובר ירך אמו גם אם יחוס העובר נוצר רק בעת הלידה, היינו דוקא בלידת עובר שלה, כשרק בעת הלידה נוצרת ישות חדשה הנפרדת ממנה - ולכן נוצר היחוס אליה. אבל אם העובר רק הושתל אצלה, איננו נחשב כירך שלה, ולכן גם הלידה לא יוצרת יחוס בינו לבינה, שהרי כבר לפני הלידה היה ישות עצמית ואין יצירת ישות חדשה בעת הלידה.
2. שיטת רבי עקיבא איגר
בניגוד לדעת הבית יעקב והאבני מילואים פסק הגרעק"א24 בפשיטות שמעוברת שנתגיירה ולדה גר מן התורה לשיטת התוס' גם למ"ד עובר לאו ירך אמו. וטבילת האם עולה לו, וגוף האם איננו מהווה חציצה כמבואר בדיני טבילה25 . וא"כ כיון דהטבילה הוי מעשה טבילה וגרות לעובר עצמו, לכן גם חלות הגרות - חלות גרות עצמאית לעובר. לכן תמה הגרעק"א איך מועילה חלות הגרות, הרי שוב נזקקנו לדין זכיה, ולדעת התוס' אין זכיה לקטן26 .
ושמעתי ממו"ר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל לתרץ את קושית הגרעק"א ע"פ דברי התוס' בב"ק27 דכתבו דאין להוכיח דלרבא עובר ירך אמו מהא דאמר רבא28 "ולד הנרבעת והנוגחת אסור, היא וולדה נגחו והיא וולדה נרבעו", משום : "דהתם היינו טעמא שהולד עצמו נהנה מרביעה והיא וולדה נגחו ונרבעו". ותמהו כולם, דמאי איכפת לן דנהנה מהרביעה - סוף סוף לא נרבעה! וכן לגבי נגיחה, אף אם משתתף בנגיחה סו"ס לא מכוון ואנוס הוא, והוי כשור האיצטדין דפטור! אלא נראה מדברי התוס' שלמ"ד עובר לאו ירך אמו, אמנם הוי מהות עצמית, ולכן צריך שישתתף בנגיחה ויהנה מהרביעה כדי להתחייב, בכל זאת יש דברים אשר לגביהם אין לעובר קיום עצמי, ולגביהם לכ"ע הוי ירך אמו. לגבי כוונה, אין לעובר מחשבה משלו, לכן לגבי כוונה לנגוח נחשב העובר כירך אמו, וא"כ מועילה מחשבת האם עבורו לכל הדעות. אמנם אם לא משתתף ממש בנגיחה פטור למרות הכוונה הקיימת, אבל מאחר שהוא משתתף בנגיחה עקב הכלל "היא וולדה נגחו", ולגבי כוונת הנגיחה נחשב כירך אמו, לכן תועיל כוונתה לחייבו29 .
וא"כ ה"ה הכא, למ"ד עובר לאו ירך אמו לא רק שיש לעובר מעשה גרות עצמי אלא יש לו אף חלות גרות עצמית. אבל לגבי הדעת לגרות - נחשב לכ"ע כירך אמו, ולכן תועיל דעת האם לגרות הוולד30 .
א"כ לדעת הגרע"א, גם להלכה הקובעת שעובר לאו ירך אמו, יש לו לעובר מעשה גרות וחלות גרות נפרדת משל האם (אף דמחשבת האם לגרות מהני ליה), וא"כ נחשב העובר "כקטן שנולד", ומזמן הגרות נעשים הוא ואמו כבריה חדשה, ונותק קשר היוחסין הביולוגי שיש להם זה עם זה. ומאחר וחייב משום אשת אח, ויש לו שאר מן האם, חזינן דהלידה לחוד גורמת יחוס לאם, שהרי וולד זה נולד מהאם לאחר ביטול יחס העבור ומ"מ יש לו יחס אליה. לשיטה זו צדקו הרבנים הגאונים רז"נ גולדברג ורא"י כלאב שליט"א בהוכיחם דה"ה עובר שיושתל ברחם אשה, שלכשיוולד ממנה יתייחס אחריה כבנה31 .
אמנם לדעה זו אם יושתל ברחמה של ישראלית עובר של נכרית, הרי כשיוולד יהיה גוי גמור. שהרי לדעתם טעון העובר מעשה גרות וחלות גרות לבדו, ופה כשהאם ישראלית לא בוצע מעשה גרות מעולם, לא ע"י האם הישראלית ולא ע"י העובר32 .
3. שיטת הזכר יצחק
בזכר יצחק33 הקשה מה חידש רבא34 דמעוברת שנתגיירה בנה אינו צריך טבילה. הרי משניות מפורשות35 דנות במציאות של "הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה", ואם הוולד צריך טבילה והוא מתגייר בטבילתו, הרי שאין לידתו בקדושה. וכתב שאם המעוברת מתגיירת - הבן נחשב ישראל גמור - שהרי הוא וולד של בת ישראל, והלידה (וכן המשך הגידול וההריון36 ) היה בישראלית. אלא כשם שמצינו כמה פעמים דגוי ועבד הבא על בת ישראל הוולד צריך גרות, (אף דקיי"ל דהוולד כשר37 , וישראל גמור - דנולד מישראלית) משום שיש בו פסול של גוי, ויש צוrך בגרות וטבילה לסלק את פסול הגיות38 , כך גם במעוברת שנתגיירה היה מקום לחייב טבילה לסלק פסול גיות שבו. וחידושו של רבא קובע שאין כאן שום פסול גיות ולכן העובר אינו זקוק לטבילה39 .
א"כ לדעת הזכר יצחק מעוברת שנתגיירה לא צריך דין זכיה לגיורו של העובר, שהרי אין כאן צורך בגרות, כי עצם הלידה מבת ישראל דיה לעשותו ישראל גמור. אולם כדי למנוע "פסול גיות"- מועילה טבילת האם למ"ד עובר ירך אמו. ולמ"ד עובר לאו ירך אמו, קיים מעשה טבילה עצמי של העובר בעת טבילת האם. ומכיון "דהיינו רביתיה" אין גוף האם חציצה לטבילתו, ובטבילה זו נטהר מפסול הגיות שבו, ואין כאן מעשה גרות כלל.
נמצאנו למדים לדעת ר' איצלה פוניבז'ר שני יסודות:
א. עצם (המשך גידול ההריון ו) הלידה מבת ישראל מספיק לעשות הוולד לישראל גמור, ויש לו יחוס לאם שילדתו.
ב. אע"פ שישראל הוא, מ"מ צריך טבילה לשם סילוק פסול גיות.
בנדון דידן בהשתלת עובר, גם לדעה זו ניתן להוכיח מסוגית מעוברת שנתגיירה שהלידה לחוד גורמת ליחוס לאם היולדת, וצדקו הרבנים רז"נ גולדברג ורא"י כלאב דעובר שיושתל ברחם אשה, יתייחס לאשה שתלד אותו. ויתירה מזו, אף אם יושתל עובר של נכרית ברחם ישראלית, ס"ל לזכר יצחק שהעובר יהיה ישראל גמור לכשיוולד, ויתייחס אחר אמו היולדתו40 אלא שיהיה זקוק לטבילה לשם סילוק פסול גוי שיש עליו. וקרובים הדברים לדעתו של הגרז"נ גולדברג41 שס"ל שהוולד זקוק לגרות גמורה, אך לאחר שיתגייר מתייחס "הגר" לאמו שילדתו. כעין דברי הזכר יצחק הסובר שהוולד אכן מתייחס לאמו שילדתו, אלא שזקוק לטבילה (אמנם לא מצד גרות, אלא מצד סילוק פסול גוי)42 .
4. דעת רש"י
שנינו בגמרא43 : "אמר רבא, הא דאמרו רבנן אין אב למצרי, לא תימא משום דשטיפי בזמה דלא ידיע, אבל ידיע חיישינן. אלא אפילו דידיע נמי לא חיישינן. דהא שני אחין תאומים, דטפה אחת היה ונחלקה לשתים, וקתני סיפא לא חולצין ולא מייבמין. ש"מ אפקורי אפקריה רחמנא לזרעיה דכתיב44 בשר חמורים בשרם וזרמת סוסים זרמתם".
ופרש"י ז"ל: "הא דאמרו רבנן אין אב למצרי - ואפילו היכא דליכא למימר כקטן שנולד דמי, כגון הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה, דיש לו שאר מן האם כשאר ישראל גמור ואין לו שאר האב. לא תימא משום שטופי זמה הוא ולא ידעינן - אבוה מנו, אבל היכא דידיע כגון אביו ואמו חבושים בבית האסורם דלא נבעלה לאחר, חיישינן, ואי נולד בקדושה דליכא למימר כקטן שנולד ליהוי ליה נמי שאר אב, דהא ודאי אבוה הוה. דהא שני אחין תאומין כו' - ה"ג וקאמר לא חולצין ולא מייבמין - ומסיפא יליף טעמא, דאי מרישא לא מצי למילף, דאפילו שאר האם אין לו, דטעמא לאו משום דזרמת סוסים הוא, אלא משום שכקטן שנולד דמי".
מבוארים דברי רש"י דמהא דבלידתן בקדושה יש לו שאר מן האם - מוכח דאין בו דין "כקטן שנולד דמי". כי אם היה בו דין "כקטן שנולד", שוב נותק הקשר בין הוולד והאם ובין העובר, וממילא למרות שלידתו בקדושה מאמו - לא היה לו שאר מן האם כלל. וע"כ מסיפא דתנן דיש לו שאר מן האם, מוכח דאין בו דין כקטן שנולד, ונשאר וולד זה ואמו קשורים מעת העבור, ולכן יש להם קירבה. וא"כ מפורשת דעת רש"י דיחוס הוולד אחר האם הוא מעת העבור ולא מעת הלידה45 . ותימה שנתעלמו דברי רש"י מפורשים אלו מכל הדנים בשאלה זו.
אמנם שיטת רש"י שבעובר אין דין "כקטן שנולד" צריכה ביאור. ושמעתי ממו"ר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשם הגרי"ז הלוי סולוויצ'יק זצ"ל, דנקיט בפשיטות בדעת התוס' דמעוברת שנתגיירה וולדה גר דאוריתא אף למ"ד עובר לאו ירך אמו, וכדעת הגרעק"א (לעיל סעיף ב). אמנם ביאר בטעם הדבר בדרך אחרת. דאמנם עובר זה זקוק למעשה גרות נפרד - הטבילה, וכדאמרן. אבל לגבי חלות הגרות, חלות הגרות של האם מהני לעובר, דלגבי זה ודאי הוי ירך אמו (וכפי שאנו ביארנו לעיל (שיטה 2) דעת הגרעק"א לגבי "דעת לגרות", דמהני דעת האם לעובר משום דלגבי דעת הוי ירך אמו). וע"כ אף דאין זכיה לקטן הוי וולד זה גר גמור דאוריתא, דזכיה בעינן לחלות הגרות, ולעובר זה מהני חלות הגרות של האם. וס"ל לרש"י ז"ל דאף דין "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי" נובע לא מצד מעשה הגרות, אלא מצד חלות הגרות. וקטן זה, כיון דלית ביה חלות גרות כלל (דחלות דאם מהני ליה), שוב אין בו דין כקטן שנולד. וע"כ מה שחייב באשת אח ויש לו שאר מהאם זה מצד העבור הראשון. ולולי דאפקריה רחמנא לזרעיה היה להם אף דין יחוס וקירבה לאב (שלא התגייר)46 .
ועדיין צ"ע, דאמנם לעוברים אין דין תינוק שנולד, דאין בהם חלות של גיור. אבל לאם דיש חלות של גיור יש דין תינוק שנולד. וא"כ האיך יש להם שאר מן האם, הרי היא אינה אימם כי היא כבריה חדשה כיון שנתגיירה. ובע"כ צ"ל דמכיון דחלות הגרות דאם מהני לעובר, אף דיש לאם דין תינוק שנולד, היינו לשאר העולם, אבל לגבי עצמה יחד עם כל מי שאותה "חלות" של גרות חלה גם עליו - לא אמרינן כתינוק שנולד47 וא"כ לאם יש דין תינוק שנולד לכל העולם, אך לא לגבי העובר, דלגביו היא אמו. ולעובר אין דין תינוק שנולד כלל, ולכן יש להם שאר מן האם וחייב משום אשת אח48 .
ולגופו של דבר מפורשת דעת רש"י דיחוס הולד נקבע בעת העבור, ולא בעת הלידה. ולפי"ז עובר זר שהושתל ברחם פונדקאית לא יתייחס לאשה שילדתו, וכדעת הגאון בעל ציץ אליעזר, ושלא כדעת הרבנים ושנתפרסמה בתחומין49 .
ד. סיכום
בהסבר סוגיית מעוברת שנתגיירה יש ארבע שיטות, ובה תלויה קביעת יחוס עובר שנוצר מביצית של תורמת והושתל ברחם פונדקאית.
א. דעת הבית יעקב, אב"מ ועוד אחרונים
דין זה דמעוברת שנתגיירה בנה גר מן התורה, חייב משום אשת אח ויש לו שאר מן האם, קיים רק למ"ד עובר ירך אמו. אבל להלכה שעובר לאו ירך אמו, אינו גר אלא מדרבנן, וממילא מדאוריתא אין לו שום שאר מהם. לדעה זו, להלכה שעובר לאו ירך אמו50 , אין ראייה מסוגיא זו לשאלת האם הפונדקאית.
ב. דעת הגרעק"א והדגול מרבבה
אף למ"ד עובר לאו ירך אמו מעוברת שנתגיירה בנה גר גמור מן התורה למרות שיש בעובר זה (למ"ד לאו ירך אמו) מעשה גרות ו"חלות" גרות נפרדת, מ"מ דעת האם מועילה לעובר, משום שלגבי דעת נחשב לכ"ע כירך אמו. עובר זה חייב באשת אח ויש לו שאר מן האם, משום דע"י הלידה מתייחס לאם.
לדעה זו מוכח מסוגייתנו דעובר שיושתל ברחם אחרת, יתייחס למי שילדתו ויהיה כבנה לכל דבר. אמנם אם יושתל עובר של נכרית ברחם ישראלית, לכשיוולד יהיה גוי גמור, עקב חוסר גיור באם הישראלית, ולכשיתגייר יחשב כקטן שנולד ללא שום יחס לאמו (כדעת הגרא"י כלאב שליט"א).
ג. דעת הזכר יצחק
הלידה כשלעצמה יוצרת יחס אמהות, ובנוסף עצם הלידה לבת ישראל עושה אותו לישראל גמור. לכן לא צריך העובר לא למעשה גרות ולא לחלות של גרות. לכן גם למ"ד עובר לאו ירך אמו, גיורת שנתעברה בנה גר מן התורה, חייב באשת אח ויש לו שאר מן האם. הצורך בטבילה במקרה זה נועד אך ורק כדי לסלק ממנו את "פסול גיות" שיש בו (למרות היותו ישראל כשר, כמו בעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל, שלמרות שהוולד ישראל כשר, יש פוסקים הסוברים שטעון טבילה לסילוק "פסול הגיות"). ורבא מחדש בגמרא שטבילת האם מועילה לעובר משום ש"היינו רביתיה" ולכן גוף האם לא מהווה חציצה לטבילתו.
דעה זו מתאימה לדעת הגרז"נ גולדברג, שגם עובר נכרית שיושתל ברחמה של ישראלית, אף שזקוק לטבילה לסלק "פסול גיות"51 (ולדעת הגרז"נ גולדברג לגיור ממש), מ"מ יתייחס לאמו-יולדתו כבנה לכל דבר.
ד. דעת רש"י
מעוברת שנתגיירה בנה גר מן התורה גם למ"ד עובר לאו ירך אמו, משום ש"חלות" הגרות של האם מועילה לעובר (כי לגבי "חלות" הגרות לכ"ע עובר כירך אמו), והצורך בדין זכיה קיים רק ל"חלות" הגרות52 .
לדעה זו באם פונדקאית לא יתייחס הוולד לאם שברחמה הושתל. כדעת הגרא"י וולדינברג שליט"א53 * .
1 . אסיא, חוב' לג תמוז תשמ"ב (כרך ט חוב' א), עמ' 6-13; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ט"ו, סימן מ"ה ; ספר אסיא ה (ירושלים תשמ"ו) עמ' 84-93. וראה הרב יהודה גרשוני, תינוקת המבחנה הראשונה בעולם לאור הלכה, אור המזרח, חוב' צב, תשרי תשל"ט, עמ' 15-21, הנוטה ג"כ לדעה שאין ילד שנולד מהפרית מבחנה מתייחס לא לאביו ולא לאמו, ועל כן ס"ל דאין האב מקיים מצות "פרו ורבו" בילד זה. אמנם ס"ל דמ"מ מצות "לשבת יצרה" קיים, ולכן נטה להתיר בזוג נשוי.
2 . ולכן אסר נטילת ביצית מאשה, והפרייתה במבחנה ע"י זרע בעלה, והשתלתה חזרה ברחם האשה, אפילו אם זו הצורה היחידה בה יוכלו ללדת.
3 . אסיא חוב' לד, תשרי תשמ"ג (כרך ט חוב' ב), עמ' 5 ; ספר אסיא ה, עמ' 92-93; וראה הרב יהודה דוד בלייך, הבעיות בהולדת תינוק המבחנה מבחינת היהדות, אור המזרח, שם, עמ' 12-14.
4 . ולכן נטה להתיר בזוג נשוי חשוך ילדים. וע"ש בהערות המערכת.
5 . תחומין ה, עמ' 267-248. והנה מחלוקתם תלויה לכאורה בחקירתו של האמרי משה סי' כז סק"ז, שהסתפק אם הלידה יוצרת יחס משפחתי או גם יחס לאומי לעם ישראל. וע' להלן.
6 . אמנם כבר קדמם בזה הרב משה הרשלר, הלכה ורפואה, כרך א', פ"ו, עמ' שט"ז; הרב משה הלוי סולובייצ'יק, בדין תינוק המבחנה, אור המזרח, גליון ה-100, תשמ"א, עמ' 122-128.
7 . אמנם הרב מ. סולוביצ'יק, שם (עמ' 125) כתב בשם אביו, הגאון הרב אהרון סולוביצ'יק שליט"א, דמעוברת שנתגיירה תוך מ' יום, בנה ישראל גמור ואינו זקוק לגיור ולדין "היינו רביתיה". ולפי"ז עובר שנוצר מביצית של נכרית, הושתל ברחם ישראלית תוך מ' יום ליצירתו (והמציאות שמשתילים אותו תוך 5-7 ימים, מיד אחר קליטת הזרע), הוא ישראל גמור ואינו זקוק לגרות כלל.
8 . אמנם ראה נועם, כרך א', דברים שהובאו בשם הרב ישראל זאב מינצברג. קיצור דבריו דעה"פ (בראשית מו ו) : "ושאול בן הכנענית", פירש רש"י : "בן דינה שנבעלה לכנעני... עד שנשבע לה שמעון שישאנה". ותמה האיך שמעון נשאה, והרי היא אחותו. ואי תימא שנתגיירו, מ"מ כיון דאחותו מאמו אסורה לו (ע' יור"ד רס"ט. אמנם השווה יבמות צח, א רש"י ד"ה "נשא אחותו מן האם", ובתוס' שם, דרש"י גופא ס"ל דאף אחותו מן האם מותרת לו). ותירץ ע"פ הפסוק (בראשית ל כ"א): "ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה", דפירש הטור עה"ת בשם אביו הרא"ש (ומקורו בתרגום יונתן: וכ"ה בבעלי התוס' עה"ת: מהרש"א נדה לא, א בח"א; אמנם רש"י גופא פירש "ונהפך לנקבה", וע' חו"ש שם), שרחל נתעברה בדינה, ולאה ביוסף, ומתפילת לאה נתחלפו ברחם אמותיהן. וכתב שלכן אחר שנתגיירו מותר לשמעון לשאת את דינה, כיון שלעולם לא היתה אחותו מהאם. ומ"מ קראתה התורה בת יעקב - "ואת דינה בתו" (בראשית מו ט"ו). חזינן דבהזרעה מלאכותית ( !) מתייחס לאב.
ודבריו צע"ג. מלבד דמנ"ל דהשבטים קיימו כל התורה, אף איסורי דרבנן, דאפשר דזה נאמר רק באבות (וע' משך חכמה דברים ה, כ"ז). ועוד דלא מצינו גרות בבני יעקב (אלא באברהם ואח"כ במעמד הר סיני). וגם דאין זה דומה כלל להזרעה מלאכותית, שהרי יעקב עיבר את נשותיו כדרך הארץ, ורק דאח"כ נתחלפו. אולם בעיקר דבריו יוצא דדינה אינה בת לאה, ולכן אינה אחות שמעון מהאם. ולפי"ז בתינוק מבחנה אין יחס בין הוולד לבין אמו שילדתו (כאשר הביצית באה מתורמת אחרת). אבל זה תימה, שהרי לדבריו גם יוסף אינו בן רחל, והתורה מלאה שיוסף בן רחל, ראה בראשית לה כ"ד : "בני רחל יוסף ובנימין". ויותר מכך תימה, שהרי בבראשית לד א', במעשה שכם, מקרא מלא כתוב: "ותצא דינה בת לאה".
אמנם ראה הרב מ. הרשלר, שם (הערה 6 ), פ"ט (עמ' שי"ט) ; והרב מ. סולוביצ'יק, שם, עמ' 124-125, 128, שהוכיחו מתרגום יונתן זה בהפך, שמכאן ראיה שבהפריית מבחנה מתיחס הוולד לאם שילדתו, שהרי התורה קראה ליוסף בן רחל, ולדינה בת לאה. אולם גם דבריהם צ"ע, דמנ"ל לדמות מעשה נס, ומעשה הקב"ה, למעשה הרופאים. דנראה פשוט דלאחר שהקב"ה החליף יוסף בדינה, ודאי גם מבחינה גנטית נהפך יוסף לבן רחל ודינה לבת לאה. ובכלל אין למדים מהאגדות.
[העיר לי הרב שלמה מן ההר שליט"א שמהא שנקרא "בן" או "בת", או שכתוב "ילדה", אין כלל ראיה שהוא בנה ומתייחס אחריה. שהרי כלל בידינו (מגילה יג, א) ש"כל המגדל... בתוך ביתו מעלה עליו הכתוב כאילו ילדו". וכוונת חז"ל שתיבת "ילד" כוללת שני פירושים - א. הולדה ביולוגית. ב. גידול. וכן תיבת "בן" ו"בת" כוללים גם כן שני פירושים אלו - יחס ביולוגי, ויחס למי שגידלו, וכמו שמצינו באביי "אמרה לי אם", שביארו חז"ל שכוונתו לאומנת שגידלתו (ראה קידושין לא, ב וש"נ). וגם בלשון המקרא מצאנו (שמואל ב כא, ח) : "ואת חמשת בני מיכל בת-שאול אשר ילדה לעדריאל בן-ברזלי המחלתית", וביארו חז"ל (סנהדרין יט, ב) דמירב ילדתם ומיכל גידלתם. ואפילו בלשון תורה, כבר הביא הרמב"ן עה"פ (במדבר כו, מו) : "ושם בת אשר שרח" מתרגום אונקלוס (ולפנינו ליתא באונקלוס), דבת בנו היתה, ע"ש].
וראה משך חכמה, פרשת ויגש, עה"פ (מו כ"ב) : "אלה בני רחל אשר ילד ליעקב", שדייק מהא ששינה הפסוק לשונו מכל האמהות שכתב בהם "אשר ילדה ליעקב", ולא "אשר ילד". וכתב דטעם הדבר כדברי התרגום יונתן, ע"ש. אמנם פשטיה דקרא הוא שרחל "עיקרו של בית" וכדפרש"י עה"פ (שם יט) : "בני רחל אשת יעקב". וא"כ מפורש שרחל עצמה הרתה את יוסף.
9 . צז, ב.
10 . יבמות כב, א וש"נ. וע' משך חכמה פרשת ואתחנן עה"פ "שובו לכם לאהליכם" (דברים ה, כ"ז).
11 . יבמות צח, סע"א (ראה ב"עץ הדר" למרן הגראי"ה קוק זיע"א, ריש סעיף א). והנה אפשר לחלק בין מעוברת שנתגיירה לבין הפריית מבחנה. דבמעוברת שנתגיירה אין לו לוולד זה אם ביולוגית, דלגבי אמו הביולוגית - בעלת הביצית - אמרינן "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי", והלכה זו יוצרת נתק מוחלט בינו לבינה. ועל כן אין לו אם אחרת אלא זו שילדתו (שמבחינה מציאותית היא גם אמו הביולוגית, כמובן. אבל מבחינה משפטית, היא אחרת לגמרי, מצד דין "כקטן שנולד דמי"). ואפשר שלכן מתייחס ליולדתו. אבל בהפריית מבחנה, יש לו לוולד גם אם ביולוגית - תורמת הביצית, וגם אם שילדתו. ואפשר שבכה"ג מתייחס לאמו הביולוגית, ולא ליולדתו (ראה במאמרו של הרב מ. סולוביצ'יק, שציינתי בהערה 6 ). אמנם הדימוי למעוברת שנתגיירה מבוסס על ההנחה שאם ילד מתייחס אחר מי שילדתו, שוב אין נפק"מ באם יש לו גם אם ביולוגית טבעית.
12 . יא, א ד"ה "מטבילין אותו".
13 . בסוגיא בכתובות יא, א. וע"ש בהפלאה. וע' קובץ שיעורים לכתובות אות לה. וע' להלן הערה 33 .
14 . יבמות עח, א-ב. וראה ד"ר נחום מ. ברונזניק, למקורו ולהגדרתו של "גר שנתגייר כקטן שנולד", אור המזרח, פט (תשרי תשל"ח).
15 . אבן העזר סי' ד סק"ג, רסי' יג סק"ד. וע' פתחי תשובה יו"ד רס"ח סק"ח מה שכתב בשם ספר תפארת למשה.
16 . יבמות צז, ב: צח, א.
17 . פי"ד מא"ב הי"ד, וביור"ד רס"ט סי"ד.
18 . ראה בדו"ח לגרעק"א, כתובות יא, א, ד"ה "והתוס' לא נחתו לכך", שכתב: "דכיון דקי"ל עובר לאו ירך אמו הוא". וראה הערה 20 .
19 . שם (לעיל הערה 5 ), פרק ד סע' 4, ע"ש; וראה מאמרו של ד"ר נחום מ. ברונזניק, למקורו ולהגדרתו של "גר שנתגייר כקטן שנולד", אור המזרח, פ"ט (תשל"ח).
20 . אמנם אין הדבר פשוט כ"כ שהרמב"ם והמחבר פסקו דעובר לאו ירך אמו, ויתכן שס"ל שבאמת עובר ירך אמו, ראה לח"מ פ"ז מהל' עבדים ה"ה ; מלא רועים ערך "עובר ירך אמו" אות ח' ; שד"ח ערך "עובר ירך אמו" (כרך ה' עמ' 237) ; ש"ך (ושאר נו"כ) יור"ד ע"ט סק"ח. (וראה הערה 31 לשון המהר"ל שתפס בפשיטות דקיי"ל עובר ירך אמו).
21 . ע' קובץ הערות ליבמות (לגר"א ווסרמן הי"ד) סי' עג סע' יב. וע' לעיל הערה 7 .
22 . וכעין סברא זו כתב ר"י ענגל בבית האוצר, ערך אב, והביא דכן כתב במהר"ל באור חדש עה"פ (אסתר ב פסוק ז) : "ובמות אביה ואמה", וע' להלן סוף הערה 31 .
23 . והגרז"נ גילדברג, שם (הערה 5 ), פרק ו (עמ' 257) תפס בפשיטות כצד א' בחקירתנו, שעובר שהושתל ברחם אחרת יחשב כירך מי שהושתל אצלה.
24 . בדו"ח כתובות שם.
25 . יבמות עח, ב "דהיינו רביתיה", וע' לעיל מש"כ בפנים בסמוך להערה 14 .
26 . וע"ש בדו"ח מה שפילפל בזה עם בנו.
27 . מז א ד"ה "מ"ט". וכעין דברים אלו בקהלות יעקב כתובות סימן י, ע"פ דברי הר"ן בפרק אלו טרפות, ע"ש.
28 . תמורה ל, ב; סנהדרין פ, א.
29 . וכן לגבי מקום הרביעה, ודאי דהוי ירך אמו, רק מכיון דהעובר מהות עצמית צריך שגם הוא יהנה מהרביעה כדי שיתחייב.
30 . ובדגול מרבבה (יור"ד רס"ה ס"ו) כתב לגבי מעוברת שנתגיירה : "אם ידעו הב"ד בשעת טבילה שהיא מעוברת הדין פשוט. אבל אם לא ידעו הבית דין שהיא מעוברת יש לי בזה אריכות דברים ותליא באשלי רברבי ואין כאן מקום להאריך". ואפשר דכוונתו דתליא באשלי רברבי, דתליא בפלוגתא דעובר ירך אמו. דס"ל כדעת הגרע"א דהתוס' דיברו אפי' למ"ד עובר לאו ירך אמו, ולכן לעובר יש חלות גרות לבד. וחקירתו מתחלקת לשנים :
1 . בידעה האם שהיא מעוברת, ורק הב"ד לא ידעו. דמבחינת דעת, לא צריך דווקא דעת ב"ד, ודעת האם מהני לעובר וכמש"כ. רק דצריך גרות בפני ב"ד, ולכן חקר בלא ידעו הב"ד אי מיקרי בפני ב"ד.
2. כשגם האם לא ידעה שהיא מעוברת, דיש גם חיסרון בדעת הגרות, דבעינן דעת האם לגרות שתועיל לעובר וכמש"כ למעלה. אבל למ"ד עובר ירך אמו, כיון דיש דעת האם לגבי גרותה, וגרותה הוי בפני ב"ד, מהני אף לעובר, דאין לו לא מעשה גרות ולא חלות גרות לבד, דהוא כאבר מאבריה וגרות שלה עולה גם לו, ולכן בכל אופן, אפי' לא ידעו לא הב"ד ולא האם מהני הגרות לעובר.
גם הגרז"נ גולדברג במאמרו הנ"ל, פ"ו (עמ' 256) פירש דכוונת הדגול מרבבה ב"אשלי רברבי" לפלוגתא דעובר ירך אמו. (אמנם עיין בחידושי הגר"ש שקאפ למסכת יבמות, סימן מא סק"ג, דס"ל דאף למ"ד עובר לאו ירך אמו, מהני טבילת האם לעובר - אפי' לא מכוונת עבורו. ומוכח מדבריו שאפילו לא יודעים לא היא ולא הב"ד דמעוברת, מ"מ מהני כיון שסו"ס העובר היה במים).
והנה הגמ' ביבמות (מב, א) נתנה טעם לדין דכל הנשים לא יתארסו ולא ינשאו עד שיהו להן שלשה חדשים: "אמר רב נחמן אמר שמואל משום דאמר קרא (בראשית יז ז) "להיות לך לא-לוקים ולזרעך אחריך", להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני (=דהיינו שלומדים מהפסוק שצריך שנדע זרעו של מי הוא, וזאת למרות ששמואל סובר דאין לחשוש לתקלה, שהרי אפשר להחמיר בוולד כספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לשני, ולא יהיה תקלה). מתיב רבא לפיכך גר וגיורת צריכין להמתין ג' חדשים, הכא מאי להבחין איכא (=גר שנתגייר ואשתו עמו צריכים להמתין ג' חדשים לפרוש זה מזה, והכא מאי להבחין איכא - הרי אין כאן ראשון ושני - רש"י). ה"נ איכא להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שלא נזרע בקדושה".
לכאורא מסוגיא זו ניתן להכריע בספקו של הדגול מרבבה. שהרי בסוגיא זו ודאי מדובר שגם הב"ד וגם הגיורת לא יודעים שהיא מעוברת (=שהרי לכן ממתינה ג' חדשים כדי שיתברר אם מעוברת או לא). ואי נימא דכשלא ידעו היא או הב"ד דמעוברת אין הוולד ישראל, מאי מתיב רבא, ודאי צריך הבחנה, להבחין ולהבדיל בין ישראל לעמים, בין אם הוולד ישראל או גוי. אלא מוכח דאפילו לא ידעו מ"מ הוולד גר גמור.
אמנם התוס' ביבמות עח, א ד"ה "אלא דאמר רבא" אמרו דרבא ודאי בהדיא אית ליה דעובר ירך אמו, ע"ש. וא"כ לפי פירושנו במש"כ הדגול מרבבה "ותליא באשלי רברבי" דכוונתו בפלוגתא דעובר ירך אמו, ניחא. דהכא בעל התיובתא הוא רבא, הסובר דעובר ירך אמו, ולכן העובר ודאי גר גמור, אפי' לא ידעו לא היא ולא הב"ד שהיא מעוברת. (וראה גם באב"מ סי' י"ג סק"ד שתירץ קושיא אחרת בדרך דומה, דרבא לשיטתו דעובר ירך אמו).
אמנם מ"מ צ"ע, שהרי וולד זה, אם בן ט' ולראשון - אינו מתייחס כלל לאביו הגר אם יחס לאב תליא ברגע ההזרעה ע"י האב. וכיון שקטן זה התגייר (בהיותו עובר) לאחר ההזרעה של האב, חל עליו דין "קטן שנולד", ואין לו יחס לאביו שמלפני הגרות. יתר על כן, כאן גם האב התגייר, וגם עליו יש דין "כקטן שנולד", ואם כן שוב אין לו יחס לבנו, ולא לבן יחס אליו, [ועוד, גם לולי דין "קטן שנולד" אין קטן זה מתייחס לאביו, שהרי בזמן ההזרעה היה האב גוי, ובגויים אין יחס לאב כלל, דאפקריה רחמנא לזרעיה, וכדברי רבא עצמו ביבמות צח, א]. וא"כ צריך הבחנה אם בן ט' - ואינו בנו של אב זה, או בן ז' והוא בנו של גר זה. וצע"ג. (וע"ש במהרש"א על רש"י. ולא הזכיר לרבא עצמו ביבמות צח, א ולרש"י שם, וצ"ע. וע' להלן הערה 43 ).
31 . וכן תפס בפשיטות אמרי משה סי' כ"ז סוף אות ב', ד"הלידה שאח"כ עושה אותם אחים". והנה הגרז"נ גולדברג, במאמרו הנ"ל, פרק א, סעיף 1 (עמ' 241) הוכיח בדעת הגרעק"א בהפך, דהוולד מתייחס אחר האם שעיברה אותו. דס"ל לגרעק"א (בגליון יור"ד סימן פז ס"ו) דבהמה מיקרי "אם" (לגבי איסור בשר בחלב, דבעינן ראויה להיות "אם") משעת העבור. אמנם נראה שפשוט לחלק בזה, -
א. דאפשר שכל זמן שמעוברת מיקרי "אם" מחמת העבור, וע"כ מיקרי ראויה להיות אם בראויה להתעבר. אבל לאחר שאינה מעוברת, שוב לא מיקרי אם מחמת העבור אלא מחמת הלידה - ואם לא ילדה אותו שוב לא מיקרי אם.
ב. עוד אפ"ל דאמנם "אם" מיקרי מחמת העבור, אבל "אם שלו", שיהיה לה יחוס לעובר, זה לא תליא בעבור אלא בלידה. (אמנם זה דלא כסברת ר' יוסף ענגל בבית האוצר ערך "אב" דס"ל ד"אם-בן" ו"אב-בן" הם שמות מצטרפים ותלו בהדדי, ע"ש).
ג. ובכלל דבריו תימא, דאיהו גופיה נחית לחלק בגדר "אם" לגבי דינים שונים בתורה, ע"ש בתשובתו להשגת העורך (עמ' 270-272), וא"כ פשוט לחלק דלגבי "לא תבשל גדי בחלב אמו" (דברים יד כ"א), דבעינן ראויה להיות אם, די לנו בראויה להתעבר. אבל לגבי דיני יחוס בעינן לידה.
עוד הביא במאמרו הנ"ל, פרק ג' (עמ' 252), מבית האוצר לר"י ענגל, שם, להבדיל בין אב לאם. דאב נחשב לאב גם כשהבן עובר, ואילו אם אינה נחשבת לאם עד שתלד. דאיתא במסכת מגילה (יג, א) שאסתר כשעיברתה אמה - מת אביה, וכשנולדה - מתה אמה. ופרש"י ז"ל: "ובמות אביה ואמה תו למה לי - מאחר דכתיב כי אין לה אב ואם, אלא ללמדנו שאפילו יום אחד לא היה לה אב ואם. בשעה שנתעברה אמה מת אביה - נמצא שלא היה לה אב משעה שנראה להקרות אב. וכשילדתה אמה מתה - ולא נראית לקרות אם". וביאר הר"י ענגל בטעם החילוק שבין אב לאם, דכיון דעובר ירך אמו, א"א שתהיה לאם של אבר שלה (וכעין זה כתבתי לעיל בדעת האב"מ ובית יעקב, ע' הערה 22 ), ורק דלגבי האב צ"ל דאינו כירך אמו, ע"ש. והביא שכן מפורש באור חדש למהר"ל על פסוק זה: "והיינו עברתה, מת אביה - שבאותו שעה נעשה אביה. ובשעה שנעשית לה אמה - וזה בשעה שנולדה, דבשעת העבור כיון שלא פי' הולד ממנו (צ"ל: "ממנה") לא נקרא עדיין אמה. משא"כ אצל האב שמיד שנתעברה ממנו נקרא אביה. ואצל האם ק"ל עובר ירך אמו וכשילדתה מתה אמה". ולדבריהם סוגיא דהתם כמ"ד עובר ירך אמו.
אכל הגרעק"א כתב דבריו כהלכתא (לפי סברתו) דעובר לאו ירך אמו, ואז אין לחלק בין אב לאם. אמנם הרז"נ גולדברג בעצמו כתב בטעם החילוק בין אב לאם : "שאב אינו קשור בלידה, ולכן עבור גורם לקרותו אב. אבל באמהות הלידה היא הקובעת ולא העבור, כיון שיש לה לידה". וכעין סברא זו במי נפתוח ליבמות (צח, א ; וע' הערה 51 ). ולסברתם אין הכרח להעמיד הסוגיא דווקא כמ"ד עובר ירך אמו, וצדק רז"נ גולדברג בהשגתו לגרעק"א.
(ולגבי אב אי מיקרי משעת העבור, ראה גם דברי הגר"א בקול אליהו ריש "כי תצא", בקרא ד"והיה הבן הבכור לשניאה", ודו"ק, ועיין להלן סוף הערה 41 ).
32 . והדברים ק"ו, ומה כשהאם מתגיירת, ס"ל לדגול מרבבה שאם לא ידעו הב"ד שמעוברת יתכן שהעובר לא גר. ולפי הסברינו כוונתו דתליא בפלוגתא דעובר ירך אמו, ולמאי דקיי"ל דעובר לאו ירך אמו, ס"ל דבלא ידעו הב"ד העובר גוי גמור. ק"ו הכא דכלל וכלל לא היה מעשה גיור דהעובר גוי. ועל כן לכשיתגייר ודאי יהיה בו דין "קטן שנולד", ולא יהיה לו שום יחוס לאמו הישראלית שילדה אותו, וכדעת הרא"י כלאב שליט"א (במאמרו בתחומין, סעיף ב (עמ' 261-262). וע' אמרי משה סי' כז סק"ז).
33 . סימן ד. וע' מאמרו של הרב ישראלי שליט"א, דין ולד של ישראלית שנולד מן הנכרי, בספר היובל לכבוד הרב יוסף דוב הלוי סולובייצ'יק, כרך ראשון (עמ' רפו-רפז), אות יט (עמ' רצה-רצו).
34 . יבמות עח, א.
35 . יבמות צז, ב ועוד.
36 . ע' אמרי משה סי' כז סק"ו.
37 . ע' בזה בפתחי תשובה אבהע"ז סימן ד סק"א, וראה גם במאמרו של הגרז"נ גולדברג, הערה 6 (עמ' 255).
38 . אין כוונתו דבעינן טבילה כדי שיקבל קדושת ישראל. דכיון שנולד מבת ישראל, הוא ישראל גמור, ואף קדושת ישראל יש לו. רק דמ"מ יש בו פסול גיות - ולזה צריך טבילה לסילוק פסול זה. וע' להלן, וראה מאמרו הנ"ל של רא"י כלאב, סימן ד (עמ' 263). וע' בחידושי הגר"ש שקאפ זצ"ל למסכת כתובות סימן יג; חידושי הגרנ"ט כתובות יא, א; אמרי משה סי' כז ס"ק ג - ט, וסקי"ט בסוף. (וראה במאמרו הנ"ל (הערה 33 ) של הרב שאול ישראלי, אותיות ו - יא (עמ' רצ-רצב).
39 . וכעי"ז מצינו בתוס' בקידושין (סח, ב ד"ה ולדה כמוה מנלן) שהגמרא למדה מקרא ד"האשה וילדיה תהיה לאדוניה" (שמות כא ד) דבן שפחה כנענית וולדה עבד כמוה. והקשו התוס' מאי קמ"ל, פשיטא - הוולד הולך אחר הפגום. ותירצו : "ונראה דה"פ ולדה כמוה. מנא לן שלא יהא קרוי בנו לשום דבר, ואפילו כבנו ממזר לא הוי, לא ליורשו ולא לטמא לו ולא לייבם אשת אחיו ולא לפטור אשת אביו מהיבום", ולכן צריך קרא. ודבריהם תימה, דאי הוי הולד עבד, אין לו יחס, ואיך יהיה בנו לגבי ירושה ויבום וכדומה. חזינן דסברו התוס' דלולי קרא ה"א דבאמת מתייחס אחר האב, והוי בנו לירושה, טומאה ויבום. ורק דמצד דין דהוולד הולך אחר הפגום יהיה לו פסול של עבד, למרות דמתייחס לאביו. וזה קמ"ל קרא דכלל לא מתייחס לאביו. וזוהי דעת רבי אליעזר במשנה (קידושין סט, א. וע' אב"מ סי' ד' סקי"ג ; אמרי משה, שם, ס"ק טז - יח) דממזר הבא על השפחה הוולד עבד ממזר. אף דלעבד אין יחס - מ"מ הוולד הולך אחר הפגום, ולכן לא תליא ביחס והוולד ממזר. כן סברו התוס' דבישראל הבא על השפחה, לולי קרא ה"א דהבן מתייחס לאב, ומ"מ פסול דשפחה יש לו. (ע' ירושלמי קדושין פ"ד סוף ה"ז, ובפ"מ וק"ע שם. ובנועם ירושלמי ביאר דכוונת הירושלמי דע"י דבריו נעשים בניו כבני עכו"ם הבא על בת ישראל דטעונים טבילה, ומ"מ שרי לטובלן בשבת, דאין זו טבילת גרות, דהולד כשר, אלא טבילת טהרה בלבד לסלק לפסול של עכו"ם, וכדברי הזכר יצחק).
40 . וכן ס"ל נמי לגר"ש שקאפ, שם (הערה 40 ) ; ולאמרי משה, שם, ס"ק ו-ז.
41 . במאמרו, פרקים ה-ו (עמ' 257-255). וזה שלא כדעת הגרעק"א דס"ל שכשיתגייר יהיה כתינוק שנולד וללא יחס לאמו היולדתו (ודכן סבירא ליה לרא"י כלאב, דאמרן לעיל). ועיין במנחת חינוך מצוה תקס"ג דס"ל דאף למ"ד עובר לאו ירך אמו (ואף שהביא לדברי האב"מ דלדעה זו צריך הקטן גיור נפרד), מכל מקום מתייחס אחר אמו שילדתו (ולדעת האב"מ צריך לומר דלפחות עד הגיור דאורייתא, דאפשר שאז הוי כתינוק שנולד). והוכיח כן מגמ' (יבמות עח, א) שמצרית מעוברת שנתגיירה בנה מצרי שני. ובגמ' לא תלוי דין הבן בהיות אביו מצרי - למרות שבעכו"ם הולד הולך אחר האב. אלא דחזינן דכיון שנתגיירה לפני הלידה הולד הולך אחר האם שילדתו, ולא אחר האב, ע"ש. (וראה אב"מ סי' ד סק"ז, וצ"ע).
וראה גם בעיטור, שער השני, הל' שחיטה (כח ע"ג), שכתב : "ואו"ב (=ואותו ואת בנו) דאסור דווקא דאתיליד, אכל שחט ליה לחיותא ואשכח ליה וולד לא מחייב משום או"ב, דכתיב (ויקרא כב, כ"ז) : 'שור או כשב או עז כי יוולד', לא מתקרי בן עד דנפיק לאוויר העולם. וכתיב (בראשית טז, י"א ; שופטים יג, ה,ז) : 'הנך הרה ויולדת בן' (=ולא, הנך הרה בן ויולדת) וכן בדוד ה"א 'בני אשר ממני' (אשר יצא ממעי - כצ"ל, והוא בשמואל ב, טז, י"א - שער חדש שם אות נ"ז)". וע"ש בשער חדש אות נו. והנה גם לדעת העיטור לא מיקרי בן עד הלידה. ולסברת בית האוצר, שם (הערה 31) ד"אם-בן" ו"אב-בן" הם שמות מצטרפים דתלו אהדדי, הרי גם אביו ואמו מיקרי אב ואם רק לכשנולד. ומסתבר לפי"ז דמתייחס אחר אמו שהיתה בשעת הלידה. וע' הערה 31 .
42 . והנה אנן פסיקנן להלכה שגוי ועבד הבא על בת ישראל, הוולד ישראל כשר ואינו זקוק לגרות או לטבילה, אף לא לצורך הסרת ה"פסול גוי" שעליו. ובטעם הדבר, דשונה גוי ועבד הבא על בת ישראל ממעוברת שנתגיירה, צ"ל דבגוי ועבד הבא על בת ישראל, כיון שנזרע זרעו ברחם ישראלית, אפקריה רחמנא לזרעיה, ופקע מזרע זה שם זרע של גוי. אבל במעוברת שנתגיירה, כיון שבזמן ההזרעה היתה נכריה, א"כ זרע הנכרי נזרע בנכריה. ועל כן, אף דאין לו יחס, מ"מ חל עליו דין "פסול גוי" מחמת זרעו של אביו. ולכן אף לכשתתגייר אמו, עדיין יש עליו "פסול דגוי", וזקוק לטבילה לסלקו. ולפי"ז צ"ע באם בהפריית מבחנה מביצית של נכריה, יהיה הוולד זקוק לטבילה לסילוק ה"פסול גוי" שעליו. דזה פשוט, שבאם הזרע הוא זרע של גוי, ודאי דיצטרך לטבילה, לדעת הזכר יצחק, לסילוק ה"פסול גוי". שהרי זרע זה נזרע במבחנה, ואין עליו בזמן ההזרעה דין רחם ישראלית, שיחול עליו דין ה"אפקריה" של התורה. וממילא בזמן ההזרעה חל על הוולד שם גוי, וטעון טבילה לסילוק ה"פסול גוי" שעליו. אבל באם יפרה ביצית של נכריה מזרע של ישראל, צ"ע. דאפשר דגם הביצית של נכריה דיו כדי להטיל על הוולד "פסול דגוי". אולם אפשר גם, דכיון דהזרע הוא של קדושה, והלידה היא בקדושה, אין בוולד זה שום פסול.
43 . יבמות צח, א. וע' תוס' בכורות מו, א ד"ה "נתגיירה מעוברת" (וכבר ציין הרש"ש ביבמות שם שהתוס' לא הרגישו בדברי רש"י ביבמות. וע"ש בבכורות במעדני יו"ט על הרא"ש, פ"ח, ס"א, אות ד- שגם לא הרגיש בדברי רש"י אלו. וע' הערה 51 ). אמנם ע' רש"י ביבמות שם בהמשך העמוד ד"ה: "נשא אחותו מן האם - שנולדה בהיותה עובדת כוכבים יוציא, ואע"ג דלאו אחותו היא, דכקטן שנולד דמי...". ושם גרס רש"י דמיירי בהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה, ומ"מ קאמר רש"י דיש לו דין קטן שנולד, וזה סותר דבריו בריש העמוד. אמנם בדוחק אפשר לפרש שכוונת רש"י שלאחותו שהתגיירה יש דין קטן שנולד.
איברא דכסתירה זו מצאנו גם בדברי הנ"י שם בסוגיא (לא, ב - לב, א בדפי הרי"ף). דבפירושו למשנה ולגמרא משמע כמה פעמים כדעת רש"י דבהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה אין דין קטן שנולד. ומפורשים דבריו בסוגיית אחים תאומים : "ואי נולד בקדושה דליכא למימר כקטן שנולד ...". ומ"מ בהמשך גרס כרש"י "גר שהיתה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה", ומ"מ פירש "יש להם שאר האם דמחמת קורבא, הלכך גזרינן בהו אפי' עכשיו שהוא כקטן שנולד". וסתר עצמו בדומה לסתירה ברש"י עצמו. ואף רש"י בסנהדרין נח, א כתב : "שהורתו שלא בקדושה - וכל גר שנתגייר כקטן שנולד עכשיו בלא אב ואם וקרובים דמי, ואין עליו קורבה מקודם לכן". וזה בסתירה לדבריו ביבמות שציטטתי למעלה בפנים, ובדומה לדבריו ריש הערה זו. ולא מצאתי מי שהעיר על זה.
וראה זה פלא, בחי' המיוחסים לר"ן סנהדרין (שם) הביא שיטה בשם הר"ר דוד (תלמיד הרמב"ן) דמי שהיתה הורתו שלא בקדושה, אסור בשאר האם מדרבנן רק באותן שהתגיירו אחר שנולד. אבל אותם שהתגיירו לפני שנולד "קורבה גמורה יש לו עמהם הואיל ובקדושה ילדתו" ו"בכה"ג איכא איסורא דאורייתא, כיון שכשנולד יהודי היתה אחותו מאמו יהודית". ודבריו כפלא, שהרי אחיותיו שנתגיירו הם כקטן שנולד, ואין להם שום יחס לא לאמו ולא לו, וא"כ מה איכפת לן אם נתגיירו לפני שנולד או אחר שנולד. ואולי ס"ל להר"ר דוד דדין "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי" אינו דין בגר, דנעשה כברייה חדשה. אלא דס"ל דכוונת הלכה זו, דכיון שנתגייר ונעשה ישראל, שוב אין עליו איסורי עריות של קירבה משפחתית, (ה"ה לשאר דינים הנובעים מקירבה משפחתית), למשפחתו שהם ב"נ. דאיסורי משפחה לא שייכים בין ישראל לב"נ. אבל הם נשארים משפחתו, ורק לגבי איסורי ערווה פקע האיסור, כי לא חל איסורי ערוות משפחה בין ישראל לב"נ. אמנם, כשתתגייר אמו או אחותו של גר זה, לא יחול עליו איסור חדש, שאף שנשארה אמו (או אחותו), מ"מ אין מה שיחיל האיסור, שהרי הגרות לא גורמת שיחול איסורי ערווה משפחתיים. ולכן מותר בקרוביו אף כשנתגיירו.
אמנם קטן זה שלידתו בקדושה, הרי בלידתו חלים עליו כל איסורי ערווה משפחתית שבתורה, וממילא נאסר באחיותיו, בנות אמו. ואף שהם נתגיירו, ומותרים כאחיהם שנתגיירו איתם, הרי כבר ביארנו שזהו דין חד פעמי, דבזמן גרותם פקע מהם איסרי ערווה שלהם. אבל קטן זה שלידתו בקדושה לאחר גירותן, בזמן לידתו חלים עליו כל איסורי ערווה הנובעים מקירבה משפחתית. (ואפשר שלמד הר"ר דוד דין זה מדינו של רבי יוחנן, ביבמות סב, א, דהיו לו בנים בגיותו ונתגייר קיים פו"ר. וס"ל כדעת רמב"ם פט"ו מאישות ה"ו ; וטושו"ע אבהע"ז סי' א ה"ז, דרק בנתגיירו הבנים. דמכאן למד דנשאר להם קירבה אליו כבנים, ורק איסורי ערווה ושאר דינים הנובעים מקירבה משפחתית פקעו). ועדיין צ"ע בזה.
וע' יבמות מב, א ברש"י ד"ה "ויפטור את יבמתו לשוק", וע"ש במהרש"א (ולא הזכיר דברי רבא עצמו בדף צח), וע' לעיל הערה 31 .
44 . יחזקאל כג, כ.
45 . ראה מאמרו של הרב מ. סולוביצי'ק, שם (הערה 6 ) שנתעלמו ממנו דברי רש"י ביבמות, ודייק מרש"י בבכורות דס"ל דמ"מ מתייחס הוולד אחר אמו (ואביו - לולי דין "אפקריה רחמנא לזרעיה"), ועל כן כתב לבאר דס"ל לרש"י דלמרות דברגע הגיור נהיה כתינוק שנולד, מ"מ חוזר אח"כ ומתייחס לאביו ולאמו מכיוון שהם הוריו הביולוגיים, ע"ש. אמנם לשון רש"י ביבמות מוכח דס"ל דהכא ליכא כלל דין תינוק שנולד, וכמבואר למעלה בפנים.
46 . ע' מי נפתוח ליבמות צח, א; וע' לעיל סוף הערה 31 .
47 . וכמש"כ למעלה בשיטה א (באות 1 ) דלגר לגבי עצמו אין דין כקטן שנולד - רק לגבי קרוביו. כך גם לגבי מי שחלות הגרות שלו חלה גם עליו, אין דין כתינוק שנולד. ועוד, דלגבי זה הרי העובר כירך אמו, וממילא לגבי חלות הגרות הוי כחלק מהאם.
48 . ועל פי דברים אלו אמר מו"ר הגר"ש זצ"ל שניתן לבאר קצת שיטת הש"ך (יור"ד רס"ט סק"ו) דרש"י וכל הפוסקים ס"ל דשני אחים תאומים לאו דווקא, אלא אפי' אחד הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה, והשני נולד לגמרי ישראל, ג"כ חייבין משום אשת אח, וכן פסק הב"י (שם). ובתנ"ך כתב דמהרמב"ם חזינן דתאומים דווקא. וכוונתו דלמ"ד תאומים לאו דווקא, צ"ל דמאי דאמרינן "תאומים" הוא לרבותא, דאפי' תאומים (שהם טיפה אחת שנחלקה לשתיים), לא חולצין ולא מייבמים. אבל משום אשת אח חייב אפי' בלא תאומים. אבל רמב"ם הביא לדין דאחים תאומים שהורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבם משום אשת אח בהלכות איסורי ביאה (פי"ד הי"ד) ודין לא חולצין ולא מייבמין פסק במקום אחר (פ"א מיבום ה"ח ; ובא"ב שם, הי"א). וע"כ הוכיח הש"ך דס"ל דתאומים דווקא, דאל"ה היה לרמב"ם לחדש טפי דאפי' אחד הורתו שלא בקרושה ולידתו בקדושה והשני ישראל גמור ג"כ חייבים משום אשת אח. (ודוחק לומר דכוונת רמב"ם דאין לאח בנים, וקמ"ל דחייב משום אשת אח למרות שיש דין יבום, דהא לא מיירי ביבום. ומתורצת תמיהת הקרבן נתנאל פי"א דיבמות אות ז ועוד אחרונים). אמנם בדגול מרבבה (שם) העיר דהרמב"ם עצמו (פ"ח ה"ח) כתב שתמר היתה אחות אבשלום מאמו, שנולדה מביאה ראשונה של יפת תואר, והיתה הורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה. ומוכח דס"ל דאף כשהאח השני ישראל גמור (כאבשלום) אסור.
ומ"מ סברת הש"ך לחלק בין תאומים ללא תאומים טעונה בירור. אמנם לפי דברי הגרי"ז הלוי זצ"ל ביאר מו"ר הגר"ש זצ"ל דהנה אמנם למי שהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה אין דין כקטן שנולד, דאין להם חלות גרות (דחלות גרות דאם מהני להם). אבל לאם הרי יש דין קטן שנולד. אלא שאין לה דין קטן שנולד לגבי העובר עליו חלה חלות הגרות שלה. אבל לגבי שאר העולם יש לה דין קטן שנולד גמור. וא"כ לגבי בנה שנולד לה כולו בקדושה, נחשבת היא כקטן שנולד מזמן הגרות, וא"כ לגביו מי שנתעברה ממנו לפני הגרות איננו נחשב אחיו ואינו מתייחס אליו כמו בנים שנולדו לה לפני גיורה ! ולכן ס"ל לש"ך, דכיון דלגבי זה שכולו בקדושה, הראשון שהורתו שלא בקדושה אינו מתייחס לאמו, שוב אין בו איסור אשת אח. אמנם שאר הפוסקים סוברים דלא בעינן כדי שיאסר באשת אח, ששני האחים יוולדו מאותה אם. מספיק שלשניהם יש אותה אם - שהרי היא אם גם של זה שהיה עובר כשנתגיירה, דלגביו אין לה דין תינוק שנולד. ומכיון שלשניהם יש אותה אם, שוב יש להם דין אחים, וחייב משום אשת אח. והנה הרמב"ן (ראה נ"י יבמות מז, ב) הוכיח ממעוברת שנתגיירה דבנה אינו צריך טבילה, דמילה וטבילה דגרות אין הסדר מעכב, ואף בהקדים הטבילה מהני. דהא קטן זה מהני לו טבילת האם, אף שלא מל שהרי לא ימול עד שיוולד. (אמנם ברא"ה (שם בנ"י) כתב דכיון שהוא עובר שלא שייך בו מילה, הרי גרותו בטבילה לבד וכמו אשה. אבל מי שצריך מילה וטבילה, צריך שימול לפני שיטבול). חזינן מדעת רמב"ן דאף מילת הקטן הוי חלק ממעשה הגרות. וא"כ קשה האיך נאמר שחלות הגרות של האם מהני לעובר, הרי בזמן שחל הגרות על האם לא נגמר מעשה הגרות של העובר, ואיך יהיה חלות גרות לפני שנגמר מעשה הגרות.
ותירץ הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דס"ל לגרי"ז הלוי זצ"ל בדעת הרמב"ן, דכמו דחלות גרות דאם מהני לוולד, ואין הוולד זקוק לחלות גרות לבד. כך אפשר דגם מעשה הגרות דאם מהני לוולד, דגם לגבי זה הוי כירך אמו לכ"ע. ורק דס"ל כזכר יצחק, דמ"מ בעי טבילה בוולד עצמו לסלק את פסול דגוי - ולזה לא מהני מעשה דאם. ורמב"ן ס"ל דלא די בטבילה לבד, אלא בעי טבילה ומילה לסלק פסול גוי ממנו. אבל ישראל נעשה ע"י מעשה הגרות וחלות הגרות דאם, וממילא אין קפידא בכך דחלות הגרות חל לפני גמר הסרת הפסול דגוי, דכיון דמעשה הגרות נגמר (יחד עם מעשה האם) אין עיכוב בחלות הגרות, למרות שעוד זקוק להסרת פסול דגוי.
49 . אלא שעדיין לא ברור אם תורמת הביצית תחשב כאם רק כאשר ההפריה היתה בגופה ומתוך רחמה הוצא העובר, או שמא גם כאשר הופרתה ביצית התורמת בתוך מבחנה (וכדעת הגר"א נבנצל לעיל הערה 3 ). לכן אין מכאן הוכחה לדעת הגרא"י וולדינברג במחלוקתו עם הגר"א נבנצל.
50 . ויתכן דאף למ"ד עובר ירך אמו, היינו רק במי שנתעברה ממנו. וא"כ יתכן שגם לא מתייחס אחר מי שילדה אותו, אא"כ הוי כירך שלה, דהיינו שנתעברה ממנו.
52 . ויתכן לומר דאף מעשה גרות דאב מהני לעובר, ולא בעי מעשה גרות ג"כ, רק בעי מעשה של סילוק הפסול של גוי ע"י טבילה, ולרמב"ן טבילה ומילה. אולם מכיון שאין לעובר זה חלות גרות, אין בו כלל דין "תינוק שנולד" (כי דין זה נובע מחלות הגרות). ולכן נשאר קשור למעשה העבור הראשון. ולכן אף דיחוס לאם נקבע ע"י העבור, ולא ע"י הלידה, מ"מ לעובר זה יש קשר לעבור, ולכן חייב משום אשת אח, ויש לו שאר מן האם.
* מהדורה ראשונית של מאמר זה נתפרסמה ב"בדרך אפרת", 26, שבט תשמ"ו.
(מקור: אסיא מא (יא, א), ניסן תשמ"ו, עמ' 40-25)