הרב יהודה-הרצל הנקין
הפלה קודם ארבעים יום
ראשי פרקים:
א. קודם מ' יום הוי "מים בעלמא"
ב. שיטות הראשונים בהפלה קודם מ' יום
ג. לכולי עלמא קודם מ' יום אינה רציחה
ד. "וחי בהם"
ה. המסקנה לדינא
א. קודם מ' יום הוי "מים בעלמא"
על ידי בדיקת CVS ניתן לגלות מומים בשליא כבר ביום ה35- להריון, הנקרא סוף השבוע השביעי לפי מנהג הרופאים למנות מהתחלת הוסת האחרונה לפני ההריון.[1] ונשאלתי מרב אחד מחו"ל אודות נשים בקהילתו שהן בנות ארבעים ומעלה וכבר יש להן ילדים ורוצות להתעבר עוד, אבל חוששות שמא הולד יהיה פגום ל"ע, האם רשאיות להיכנס להריון על דעת שייבדקו בתוך ארבעים יום, ואם יימצא פגום אזי יפילו את התינוק. והרב כתב שיש צדדים גדולים להקל ולא פירט, וסיים שאינו רוצה לפסוק בעצמו מפני חומרת הענין, ובפרט כיון שבשו"ת אגרות משה חושן משפט חלק ב סימן סט פסק שגם תוך ארבעים יום אסור מדין רציחה, ואינו מתיר להפיל בשום פנים כי אם להציל חיי האם.
הנה, אף שכן דעת שו"ת אגרות משה, אין זה פשוט כל כך אצלו; כי הגם שקבע מסמרות שלא יתכן להתיר לחלל שבת עבור הצלת עובר ובאותה עת להתיר להפילו, וכסברת שו"ת חות יאיר סימן ל"א, ושלכן כיון שהר"ן שעל הרי"ף במסכת יומא דף פב עמוד א הביא את דברי הרמב"ן בשם בה"ג שמחללים שבת להצלת עובר קודם ארבעים יום - אם כן אסור להפילו לדידהו, חזר ונסתפק שאם בן נח פטור על העובר קודם ארבעים - שהרי במסכת סנהדרין דף נז עמוד ב נלמד איסורו משופך דם האדם באדם דמו ישפך - ונאמר שקודם ארבעים יום אינו נקרא אדם, וכיון שהאיסור בישראל נלמד ממי איכא מידי דלבן נח אסור ולישראל שרי, כמו שכתבו התוספות בדף נט עמוד א, וכאן מותר לבן נח, אם כן אין לנו להמציא איסור לישראל מדעתנו. ושוב פלפל בזה, והניח דין בן נח בצ"ע, עיי"ש באות ג. והגרמ"פ ז"ל כתב תשובתו לסתור דברי שו"ת ציץ אליעזר חלק יג סימן קב שהתיר להפיל ולד פגום עד ז' חדשים. ועיין בצ"א חלק יד סימן ק מה שהשיב לדברי הגרמ"פ, ובעיקר דיונו לא מיירי בשו"ת אגרות משה בלפני ארבעים יום, וכמו שכתב באות ד' דלא הוזכר ברמב"ם חילוק בין העוברין כלל עכ"ל ומיירי בחילוק בין ישבה על המשבר לבין מקודם, שזה לא נמצא ברמב"ם. ואילו החילוק בין קודם ארבעים יום לבין אחר כך נמצא בהדיא בהלכות תרומות פרק ח הלכה ג, שכל הארבעים אינו עוּבָּר אלא מים בעולם הוא חשוב עכ"ל. והגרמ"פ לא נחית לדון בזה כי אינו מעיקר ענינו.
מקור הדברים בפרשת אמור, ובת כהן כי תהיה אלמנה וגרושה וגו' ושבה אל בית אביה כנעוריה מלחם אביה תאכל וגו'. ודרשו במסכת יבמות דף סז עמוד א כנעוריה פרט למעוברת עכ"ל, ובדף סט עמוד ב הסיקו שאפילו נתעברה ממנו מכל מקום עד ארבעים יום מיא בעלמא הוא, נמצא שקודם ארבעים יום עדיין קרי בה כנעוריה כאילו אינה מעוברת. וזהו שכתב הרמב"ם שכל הארבעים אינו עובר אלא מים בעולם הוא חשוב. ובחידושי הריטב"א במסכת בבא בתרא דף קמב עמוד ב, בענין אב המזכה לבנו העובר משום קירבת הדעת, כתב בשם יש אומרים דדוקא לאחר ארבעים יום, אבל תוך ארבעים יום לעיבורה מיא בעלמא הוא וכו', ועוד דהוה ליה כאילו לא היה בעולם כלל. וטעמא דמסתברא הוא עכ"ל. והביאו בנמוקי יוסף על הרי"ף שם, וכפל הטעמים - כלומר שמצד עצמו אינו עובר, ואם מצד שהולד הולך ונוצר ממנו - מכל מקום כעת כאילו אינו בעולם, וממילא אין האב יכול להקנות לו.
ומי הם היש אומרים שהביא הריטב"א? המאירי שהיה בן דורו הביא דעה זו במסכת בבא בתרא שם בשם גדולי קדמונינו, ובלשון המאירי הכוונה לר"א אב"ד מחבר ספר האשכול וחותנו של הראב"ד. וכן הוא בשיור שיטה מקובצת שם בשם הר"א אב"ד, שעובר פחות מארבעים יום מיא בעלמא הוא וכו', הלכך כמאן דליתיה דמי ולית ליה זכיה כלל, ויש חולקים בדבר. עכ"ל. ואפשר שמחלוקת זו היא המובאת בתוספות חד מקמאי לבעל ספר ההשלמה, שנדפס על הדף במסכת יבמות דף סז עמוד א, והראב"ד שם הוא הר"א אב"ד ולא הראב"ד חתנו, עיי"ש. ואין סתירה מספר האשכול הלכות מילה פרק לו שכתב שכל מעוברת דאתעקר ולדא היא גופא בסכנה, להכי ל"ש בתחילת עיבורה ל"ש בסופה עכ"ל, כי יש לפרש שלארבעים יום ואילך קרא תחילת העיבור. וכן משמע שם שלא בא אלא להוציא דלא בעינן כלו לו חדשיו.
ובמסכת יבמות הביא המאירי כן בשם גדולי הדורות בשם רבותיהם, והכוונה לרמב"ן בשם רבותיו. ואיני יודע היכן כתב כן הרמב"ן, ולא משמע כן בספרו תורת האדם בשער הסכנה, שם כתב שמחללין שבת גם על עובר פחות מארבעים יום, והוא שהביא הר"ן במסכת יומא. ולקמן נדון בזה אי"ה.
בבאור הדעה שאב אינו מזכה לבנו העובר קודם ארבעים יום, כתב המאירי בבבא בתרא דדוקא כשהעובר בן ארבעים יום שכבר נקרא נוצר ונתנה בו נשמה, אבל קודם ארבעים יום מיא בעלמא הוא ואין לו זכיה, והרי הוא כמי שמזכה לבנים שיהיו לו מאשתו, ולא נתעברה עדיין, שאין זה כלום, עכ"ל. ובמסכת יבמות כתב שתוך ארבעים יום אין עליו שם עובר לחול עליו קורבת דעת עכ"ל. והנה אף על פי שזכיה לבנו העובר קודם ארבעים יום היא מחלוקת ראשונים ואחרונים, ועיין בחושן משפט סימן רי בבית יוסף ובש"ך סעיף קטן ג', מכל מקום לע"ד כולי עלמא מודו שעד ארבעים יום אין עליו שם עובר כפשטות הגמרא והרמב"ם, וכמו שפירש המאירי, ורק שאני אב המזכה לבנו שהוא ענין של ממון. לא מבעיא לדעת העיטור חלק א אות ז זכוי, שכתב שבעובר דידיה קני וכו', ומסתברא אפי' בתוך מ' יום של יצירת הולד, ולא בעינן הכרת העובר עכ"ל כצ"ל, שדעתו שם כרב האי גאון שרק שכיב מרע מקנה לבנו העובר אבל לא בריא. ועיין בספר המקח והממכר שער ה שבסתם לא קנה בנו, וכן דעת הרמב"ן והרא"ה והריטב"א וכדעת הירושלמי, כי כיון שעשו את האינו זוכה כזוכה כדי שלא תיטרף דעתו של החולה, הוא הדין תקנו זכיה קודם ארבעים יום לדעת הסוברים כן כדי שלא תיטרף דעתו. אלא אפילו לרי"ף ושאר ראשונים שלא חילקו בין שכיב מרע לבריא, שאני אב לבנו, כי מרוב קרבתו אליו מקנה לו באופן המועיל, עיין בש"ך שם סעיף קטן ב, ואפילו קודם ארבעים יום.
והמאירי עצמו, לאחר שהביא דעת גדולי קדמוננו וגדולי הדורות דחה דעתם בשתי ידים, אבל לא סתר את מה שכתב בטעמם, שקודם ארבעים יום אין עליו שם עובר ושעדיין לא נתנה בו נשמה, אלא רק משום שאף לאחר ארבעים אין לאב קרבת הדעת במה שלא נודע לו, עכ"ל ביבמות. וכוונתו שלפי טעם הגמרא שאב מזכה לבנו העובר מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו - אין לחלק בין קודם ארבעים לאחר ארבעים, כי הלא אין האב רואה שאשתו מעוברת עד ג' חודשים שאז הוכר עוברה, ואילו מקודם אין לו על מה לסמוך דעתו כלשון המאירי. וכיון שהאב מזכה לבנו העובר קודם שהוכר עוברה - הוא הדין קודם ארבעים יום. וזהו שכתב בבבא בתרא, שמאחר שמן הדין לא קנה, ומשום קרבת דעתו נגעו בה, אין חילוק בין ארבעים לפחות מארבעים עכ"ל. ובאמת לכן כתב הרמ"ה בבבא בתרא שאין האב מזכה לבנו לפני שהוכר העובר, אבל שאר ראשונים לא חילקו כן. ומה שסיים המאירי ביבמות שכל שנוצר דעתו מתרחבת עליו עכ"ל - אינו חולק על דברי עצמו, אלא ר"ל שכיון שנוצר בנו כל דהוא, ואפילו מים בעלמא, יש לאב קירבת דעת אליו. או שכוונתו שלכשיווצר העובר לאחר ארבעים יום אזי מזכה לו, וכמו האומר כשיוולד, עיי"ש בגמרא ולאב אין צורך לאמר כשיוולד.
דברי המאירי, שבן ארבעים יום כבר נקרא נוצר ונתנה בו נשמה, מקורם במסכת מנחות דף צט עמוד ב 'נשמה נוצרה בארבעים' עכ"ל. ומדבריו נסתר מה שכתב בשו"ת משנה הלכות חלק ט סימן שכח וחלק י סימן שיא שגם קודם ארבעים יום אסור להרגו כיון שיש בו נשמה, והביא ממסכת סנהדרין דף צא עמוד ב 'אמר ליה אנטונינוס לרבי נשמה מאימתי ניתנה באדם, משעת פקידה או משעת יצירה וכו', א"ל אפשר חתיכה של בשר עומדת שלשה ימים ואינה מסרחת, אלא משעת פקידה, אמר רבי דבר זה למדני אנטונינוס ומקרא מסייעו, שנאמר (איוב י) ופקודתך שמרה רוחי עכ"ל. הרי שנקראת נשמה משעת פקידה, שהיא תחילת ההריון, ואם כן ההורגו עובר על נטילת נשמה. ואין זה ראיה לע"ד, כי אפילו בבהמה אטו לא ניתנה בה נשמה משעת פקידה? והלא יש להמשיל גם אותה לחתיכת בשר שלולא נשמה היתה מסרחת, והמשל גופא הוא בבשר בהמה. אלא ש'ניתנה נשמה' היינו שנעשה דבר חי. וכן פרש"י מיד נזרקה בו נשמה וחיות עכ"ל. וביד רמה כתב שנזרקה בו נשמת רוח חיים עכ"ל, ודקדק לכתוב לשון פרשת נח 'כל אשר נשמת רוח חיים באפיו' שקאי על כל בשר. ובודאי כן הוא, שנעשה דבר חי מתחילת ההריון. וגם לפי מה שכתב בתורת האדם שלפני ארבעים יום אין בו חיות כלל, אין כוונתו שהוא כדבר מת, אלא רק שאין לו חיות עצמו שלא מכוח אמו, כמו שכתב בשו"ת משנה הלכות עצמו בסימן שי. מכל מקום וכי אסור ליטול נשמת כל דבר חי, הלא האיסור הוא ליטול נשמת אדם, וקודם ארבעים יום אינה מקרי נשמת אדם אלא חיות בעלמא. ומה שבמנחות שם פרש"י צורת הולד לארבעים יום עכ"ל, אין כוונתו שנשמה פרושה צורת הוולד, כי מהיכי תיתי לאמר כן, אלא בא לבאר שנשמה נוצרה רק לארבעים מפני שצורת הוולד נוצרה לארבעים, וקודם שנוצר לא ניתנה בו נשמת אדם. והם הם דבר המאירי, ואין לעשות מחלוקת. ואזלא גם הראיה שהביא מחדושי הרמב"ן במסכת שבת דף קז עמוד ב עיי"ש, ואדרבה נטילת נשמה של אבר אחד אינה רציחה.
ב. שיטות הראשונים בהפלה קודם מ' יום
כיון שקודם ארבעים יום הוי מיא בעלמא, ואינו נקרא עובר כדברי הגמרא והרמב"ם, ועדיין לא נתנה בו נשמה וכאילו האם לא נתעברה כמו שכתב המאירי, לכן בבן נח אינו חייב עליו, כי אינו חייב אלא על העוברים וזה אינו עובר; ושוב בישראל אין בו איסור תורה מטעם מי איכא מידי. ורק אחרי ארבעים יום בוודאי יש בהפלה איסור תורה לדעת התוספות, כמו שמוכח במסכת חולין דף לג עמוד ב סוף ד"ה אחד עכו"ם, ומבואר כן בחדושי הר"ן שם דף נז עמוד א שהקשה מאשת גוי שאסורה לגוי אחר ומותרת לישראל, ותירץ דאשת כותי אע"ג דפטרי' רחמנא ממיתה אפשר דאיכא איסורא דאורייתא[2] עכ"ל. הרי שמטעם מי איכא מידי הוי איסור תורה.
ושוב אין צורך לפלפל בדעת הרמב"ם בהלכות רוצח פרק א הלכה ט, כי שם מיירי בעובר, וקודם ארבעים יום אינו נקרא עובר כמו שכתב בהלכות תרומה, ואילו היה נקרא עובר לענין שאר איסורים היה לו לפרש. וכן לע"ד סתם לשון עובר בכל מקום קאי על יותר מארבעים יום. וכן נפל לענין טומאת מת אינו קודם ארבעים יום, כמו שכתב במשנה למלך הלכות טומאת מת פרק ב הלכה א, ונלמד ממה שאמרו במסכת נזיר דף נ עמוד א לנפל שלא נתקשרו אבריו בגידין עכ"ל, שיש לו אברים ורק לא נתקשרו, ולהוציא תוך ארבעים יום שהוא מים בעלמא ואין לו אברים. לכן אפילו תאמר שהמפיל עובר שלא כדי להציל חיי האם עובר על איסור רציחה לדעת הרמב"ם, אין זה אלא לאחר ארבעים יום.
איברא, כנגד זה ניצבים דברי הרמב"ן הנ"ל בתורת האדם בענין האכלת מעוברת ביום הכפורים, וז"ל ובהלכות גדולות נמי אשה עוברה דידעין דאי לא אכלה מתעקר ולדה, אף על גב דאמרינן ספק בן קיימא הוא ספק נפל, שפיר דמי למיתן לה וכו', ומסתברא כבעל הלכות וכו', ודקאמר נמי משום סכנת ולד שמע מינה אפילו ליכא למיחש לדידה מחללין וכו'. ואע"ג דתנן באוהלות פרק ז האשה המקשה לילד מביאין סכין ומחתכין אותו אבר אבר, יצא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש, אלמא דמעיקרא דלית ביה משום הצלת נפשות, ותנן נמי לגבי תינוק בן יום אחד ההורגו חייב, ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא, וקרא נמי כתיב דמשלם ולדות, אפילו הכי לענין שמירת מצות מחללין עליו, אמרה תורה חלל עליו שבת אחת שמא ישמור שבתות הרבה. הלכך אפילו בהצלת עובר פחות מבן ארבעים יום שאין לו חירות כלל מחללין עליו כדעת בעל הלכות, עכ"ל הרמב"ן.
ותחילת מה שסיים כדעת בעל ההלכות אינו בא לאמר שבה"ג עצמו כתב כן, כי בה"ג לא הזכיר ארבעים יום כלל לא בהלכות יום הכפורים ולא בהלכות הלואה לגבי המזכה לבנו העובר. אלא הכי קאמר הרמב"ן שלפי שיטת בה"ג שמחללין את המצוות להציל את העובר גם אם אין סכנה לאם, ושלא כאיכא דסבירא להו שהביא בסמוך, והטעם הוא חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה כמו שאמרו בגמרא, הרי טעם זה שייך גם בעובר לפני ארבעים יום. אבל זוהי דעת הרמב"ן, ואינה מדברי בה"ג, ושלא כשו"ת אגרות משה ועוד הרבה אחרונים שכתבו אגב ריהטא שהרמב"ן כתב כן בשם בה"ג. ודומה לזה בספר העיטור הנ"ל, שהביא דברי ר"ש קיירא שהוא בה"ג שאדם מזכה לבנו העובר, והוסיף מדעת עצמו שמסתברא שמזכה לבנו גם קודם ארבעים יום, ואינם דברי בה"ג. ועיין בריטב"א במסכת נדה דף מד עמוד ב שהסכים לבה"ג שמחללים גם על העובר לבד, והוא עצמו כתב בבבא בתרא שקודם ארבעים יום כאילו לא בא לעולם כלל, ואילו סבר בדעת בה"ג שמחללים גם על קודם ארבעים יום היה לו לפרש.
והנה, במשנה במסכת ראש השנה שם פרש"י העובר מריח ריח תבשיל והוא מתאווה לו, ואם אינה אוכלת שניהם מסוכנין עכ"ל. ולא יתכן כלל שמה שמוגדר כמים בעלמא יריח ויתאווה לדבר. וכן הבין במשנה ברורה סימן תריז בשער הציון, שלדעת רש"י אין מאכילין מעוברת ביום הכפורים כדי להציל עובר פחות מארבעים יום. ושלא כהגרא"י אונטרמן ז"ל בספרו שבט מיהודה בשער החמישי, ונדפס מקודם בשנתון נועם כרך ז, שכתב שאין מי שחולק על הרמב"ן בנקודה זו. ומה שבמסכת סנהדרין דף פה עמוד ב במכר אשה לעוברה פרש"י שלא מכר הגוף שלה אלא שיהיה העובר מכור עכ"ל, הרי שדנים בעובר על שם סופו שיוולד, ודומה לסברת 'חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה' - אינו ענין לפחות מארבעים יום, כי אמרו שם שיש דרך עימור בכך, דאוקמא באפי זיקא עכ"ל, כלומר שעל ידי שנהנה מנפוח כרסה של האשה המעוברת כשמעמידה כמחיצה בפני הרוח שפיר הוי עימור בעובר, הרי מיירי בהוכר עוברה.
ואדרבה, לגבי חילול המצוות להציל עובר קודם ארבעים יום לא ראיתי מי שהסכים עם הרמב"ן, עיין ברא"ש במסכת יומא פרק ח סימן יג, שהביא דברי בה"ג והרמב"ן, והשמיט דברי הרמב"ן שגם קודם ארבעים יום מחללים עליו, אלמא דאינו סובר כן. ובשלטי הגבורים העתיק דברי הרא"ש.
והר"ן שעל הרי"ף שם העתיק דברי הרמב"ן שמחללים על פחות מארבעים יום, אבל השמיט סוף דברי הרמב"ן, כי בתורת האדם אחרי שהביא דעת בה"ג הביא איכא דסבירא להו שלא כבה"ג אלא שרק על סכנה לאם מחללים, וסיים וספק נפשות להקל עכ"ל. וכן הוא ברא"ש ושלטי גבורים, ואילו הר"ן השמיט סיום זה. הרי שהרמב"ן הכריע כבה"ג מספק, וממילא הכריע גם כפירושו לפי שיטת בה"ג שמחללים על פחות מארבעים יום. אבל הר"ן לא הכריע כן. ובמגן אברהם סימן של סעיף קטן טו לא ראה דברי הרמב"ן כי אם מה שהובא בר"ן, ולכן כתב שדעת הרמב"ן לפסוק כאיכא דסבירא להו שהביא לבסוף. ובשו"ת ציץ אליעזר חלק יא סימן מג לא הבחין בזה, עיי"ש.
והנה, הרא"ש והר"ן אחרי שהביאו דברי הרמב"ן סיימו דאין צריך לכל הדקדוקין הללו, דלא משכחת סכנת עובר בלא סכנת עוברה, ולא סכנת עוברה בלא סכנת עובר, דמפלת בחזקת סכנה היא. וכן פרש"י דאם אינה אוכלת שניהם מסוכנים עכ"ל הר"ן. ודומה לזה בספר האשכול. ובקרבן נתנאל הקשה וכי לא נמצא אשה שמוחזקת בנפלים ולא הזיק לה כל פעם כלל, עכ"ל. ולא הבנתי, כי אטו אשה שילדה ג פעמים בקלות שמוחזקת שאינה מסתכנת, וכי לא נחלל שבת עבורה בשאר לידות? אלא כשם שאין הולכים בפקוח נפש אחר הרוב - כך אין הולכים אחרי חזקה פרטית, אלא כיון שחכמים קבעו שנשים מסתכנות בלידה שוב אין משגיחים בפרט.
ומכל מקום תימה לומר שהמפלת קודם ארבעים יום מוחזקת כמסוכנת, כיון שאינה מפילה אלא מיא בעלמא, ואין פתיחת הקבר כלל אפילו כפיקה, ודומה לראיית נדה בעלמא, ולכן גם מטמאה בנדה ולא בלידה. ונראה לחלק, שאם ההפלה באה מעצמה בדרך הטבע אין האם מסתכנת, מה שאין כן אם ההפלה נגרמת על ידי רעב וצמאון כמו ביום הכיפורים אי אפשר שתהיה סכנה לולד בלי סכנה לאם. וכן חילק בהעמק שאלה שאילתא קסז אות יז, ואם לא תאמר כן נחוש בכל ראיית נדות לסכנה שמא יש שם גם הפלה, כי הרבה פעמים הביצית מופרית על ידי הזרע, אבל אינה נקלטת או אינה מתפתחת ברחם מפני פגם או מסיבה אחרת ונפלטת עם דם הנדה, שאף שרוב נדות אינן מפילות עדיין - אין הולכים בפקוח נפש אחרי הרוב, ונחלל שבת על כל אשה נדה. אלא בודאי ליתא. ואולם לפי מה שהשמיט הרא"ש דברי הרמב"ן בקודם ארבעים יום אינו קשה מעיקרא, כי באמת הרא"ש מיירי רק בהפלות לאחר ארבעים יום, ושפיר יש בהן חזקת סכנה לאם. וכן יש לפרש באשכול, וגם הר"ן יודה לזה, ומה שכתב שכל מפלת בחזקת סכנה לא קאי אלא על עיקר מחלוקת בה"ג עם האיכא דסבירא להו, ולא על קודם ארבעים יום.
וכן נראה לע"ד לדינא, שאין לחלל שבת כדי להציל הריון קודם ארבעים יום אם אין סכנה לאם, ושלא כרמב"ן שהוא יחידאה בזה, ודי לנו להקל לאחר ארבעים יום אף שגם זה אינו מוסכם כל שלא כלו לו חדשיו. ועיין בשולחן ערוך שם ובאחרונים. וממילא אזלא הראיה שהחזיק בה בשו"ת אגרות משה, שכיון שמצווים לחלל שבת כדי להצילו אי אפשר להפיל ולד קודם ארבעים יום.
ג. לכולי עלמא קודם מ' יום אינה רציחה
גם הרמב"ן מודה שבפחות מארבעים יום אין בו איסור רציחה, ולא שייך לומר בו את סברת 'מי איכא מידי' וכו'. כי הנה במסכת יומא פה עמוד א שאלו 'מנין לפקוח נפש שדוחה את השבת' ודרשו כמה דרשות, ובעמוד ב רבי שמעון בן מנסיא דורש את הפסוק בשמות פרק לא 'ושמרו בני ישראל את השבת' - חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. אמר ר' יהודה אמר שמואל וכו' 'וחי בהם' (ויקרא יח) ולא שימות בהם, אמר רבא לכולהו אית פירכא בר מדשמואל דלית ליה פירכא עכ"ל. ולא נתבאר כיצד דרש רבי שמעון בן מנסיא מן הכתוב, ועיין בפרש"י ובמה שכתב בספר תוספת יום הכפורים למסכת יומא שם.
ולע"ד ר' שמעון בן מנסיא למד מסוף הפסוק, 'לעשות את השבת לדרתם' וגו'. שהרי יש לדייק מהו 'לעשות', וכמו שכתב הרמב"ן בפרשת כי תשא ששביתה איננה מעשה, ותרץ שיעשה קודם השבת כל מה שהוא צריך כדי שישבות, כמו מאכל עכ"ל, ולפי זה סדר הכתוב הוא כאילו כתוב בו 'ושמרו בני ישראל את השבת לדרתם לעשות את השבת'. ואילו רבי שמעון בן מנסיא דרש את הכתוב כהוויתו, לעשות את השבת לדרתם, דהיינו חלל עליו שבת אחת בקום ועשה, שזהו לעשות, כדי שישמור שבתות הרבה הוא וצאצאיו לעתיד, שזהו לדרתם.
ואולם רבא דחה דרשה זו, וכן כתב רבנו חננאל דאסיקנא כשמואל דאמר אשר יעשה אותם האדם וחי בהם ולא שימות בהם עכ"ל. וכן בה"ג בהלכות יום הכפורים, והרמב"ם בהלכות שבת פרק ב הלכה ג, והרא"ש ביומא שם, הביאו רק את דברי שמואל. ברם במסכת שבת דף קנא עמוד ב תניא רשב"ג אומר וכו' תינוק בן יומו חי מחללין עליו את השבת, אמרה תורה חלל עליו שבת אחד כדי שישמור שבתות הרבה עכ"ל. ויש גורסים רבי שמעון בן אלעזר. ורבינו חננאל והרא"ש העתיקו שם דברי רבי שמעון בן אלעזר, ואילו במסכת יומא העתיקו דברי שמואל, וסתרי אהדדי. וי"ל דלא סתרי, כי במסכת יומא מיירי במבוגר שיכול לקיים את המצוות עכשיו, שבזה אמרינן וחי בהם ולא שימות בהם, ואילו במסכת שבת מיירי בתינוק בן יומו שעדיין אינו חייב במצוות, שלגביו צריכים את הטעם חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. וכן להיפך, צריכים את 'וחי בהם' כדי לחלל שבת להציל חיי שעה, כמו שכתב בתורת האדם שם בד"ה בפרק יום הכפורים פי' שבזה לא שייך כדי שישמור שבתות הרבה, ובה"ג כתב שמ'וחי בהם' נלמד לחלל שבת בספק פקוח נפש. אבל עדיין קשה, כי סוף סוף רבא אמר שלדרשת רבי שמעון מן מנסיא אית פירכא, ואם כן היאך פסקו כדרשת רבי שמעון בן מנסיא.
לכן נראה שבודאי לא סתרי, אלא שניהם נכונים, גם חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה וגם וחי בהם ולא שימות בהם. ומה שאמר רבא דאית להו פירכא - לא על הדין קאמר, אלא על הלימוד, שרבי שמעון בן מנסיא רצה לדרוש אותו משמרו בני ישראל את השבת, כי לדרשה זו יש פירכא, מה שאין כן במסכת שבת בספרים שלפננו אמר רשב"ג וכו' אמרה תורה חלל עליו שבת אחת וכו' עכ"ל. וכן היא גרסת הרי"ף וספר המאורות והמאירי. וכן נראה בדברי רבנו חננאל, וראבי"ה סימן שסו, והרא"ש, ובאוצר הגאונים הביא מכמה קובצי הגאונים שגרסו אמרו חכמים חלל עליו וכו' עכ"ל, פי' שחכמים דרשו כן, והיינו הך 'אמרה תורה'. הרי שרשב"ג או רשב"א במסכת שבת לא דרש מן ושמרו בני ישראל את השבת, שלא כרבי שמעון בן מנסיא במסכת יומא, ואילו לעיקר חלל עליו שבת אחת גם רבא מודה. ולכן רבנו חננאל והרא"ש העתיקו דברי רבי שמעון בן אלעזר, וכן בתורת האדם כתב אמרה תורה חלל עליו וכו', ודקדק להביא ממסכת שבת ולא ממסכת יומא.
ולפי זה לא נתבאר מאיזה כתוב דרשו במסכת שבת חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. ולענ"ד הוא גופא נלמד מן הכתוב וחי בהם ולא שימות בהם, והלימוד הוא שהיה לתורה לאמר אשר יעשה אתם האדם ויחיה בהם, שניהם בלשון עתיד, ולמה נאמר 'וחי' שמתפרש גם בהווה? לכן דרשו שיש לאדם לחיות בהם עכשיו ולא למות בהם, כדי שיעשה אותם בעתיד, והוא-הוא חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. ומתורץ מה שאונקלוס תרגם וחי בהם ויחי בהון לחיי עלמא עכ"ל וכן פרש"י על התורה שלא כדרשת הגמרא, כי 'וחי' מתפרש בהווה וגם לעתיד, ושתי הדרשות אמת. וניחא שמחללין על המסוכן גם את השבת וגם את שאר המצוות, כיון שנלמד מ'ושמרתם את חקתי ואת משפטי אשר יעשה אתם' וגו', וקאי על כולן; מה שאין כן מ'ושמרו בני ישראל את השבת לעשות את השבת' וגו' לא נלמד אלא לחלל שבת בלבד, שלכן נכפלה המלה השבת. ומה שמחללין את המצוות להציל אחד את השני ולא רק כדי להציל את עצמו, נלמד מהאדם, בה"א, שפרושו רבים, כמו והדגה אשר ביאור, ותעל הצפרדע, וכהנה רבות. ועיין במסכת יבמות דף סא עמוד א בתוספות ד"ה אין עכו"ם, שפירש רבנו תם שלשון האדם כולל את העכו"ם, וגם החולקים עליו יודו שעכ"פ משמע רבים מישראל. וכיון שהכתוב מתפרש אשר יעשה אתם האדם וחי האדם בהם, נלמד שיש לרבים להציל רבים ולא רק אדם את עצמו.
ולפי זה שייך חלל עליו שבת אחת גם בעובר, כי לשון 'האדם' ב'אשר יעשה אתם האדם וחי בהם' הוא לשון האדם ב'שפך דם האדם באדם דמו ישפך', שהוא מקור האיסור בבן נח להרוג עוברים. מה שאין כן ושמרו בני ישראל את השבת - מנין לנו לפרש שכולל גם את העוברים? ובהעמק שאלה שאילתא קסז אות יז דחה את הדברים, שאם 'האדם' כולל את העובר למה לתורה לכתוב שפך דם האדם באדם דמו ישפך, די לה לכתוב שפך דם האדם דמו ישפך, ונדע שמיירי גם בעובר! ומזה הוכיח שרק לשון 'אדם באדם' כולל את העובר, ולא אדם בלבד, ועיי"ש. אך עדיין יקשה, שהיה לתורה לכתוב 'שפך דם אדם באדם דמו ישפך', ומהו 'האדם', בה"א? אלא ש"מ לרבותא, ואפשר שהוצרך 'האדם באדם' גופא לגלות שלשון 'האדם' כולל את העובר. והנה לדעת התוספות במסכת סנהדרין דף עד אות ב בד"ה בן נח נלמד יעבור ואל יהרג מסברה ולא מוחי בהם, ועיין במרגליות הים. ומכל מקום איצטריך וחי בהם ללמד לחלל מצוות כדי להציל את הזולת, כמו שהאריך במנחת חינוך מצוה רצו, וכ"ש כדי להציל את העובר.
היוצא לנו שעובר ששייך בו שופך דם האדם שאסור להרגו, שייך בו נמי האדם וחי בהם שיש להצילו. ברם זה עולה יפה לפי שאר הראשונים, אבל אינו נראה כן בדעת הרמב"ן שמחללים את השבת להציל ולד פחות מארבעים יום, כי נצטרך לפרש בדעתו שלשון האדם כולל ולד פחות מארבעים יום אף שהוא מים בעלמא, והוא דוחק. וגם אינו משמע כן בתורת האדם, שכתב שמצילין אותו אע"פ שאין לו חיות כלל.
ויותר נראה שהרמב"ן גורס במסכת שבת כגרסת השאילתות שאילתא א, רבי שמעון בן אלעזר אומר תינוק בן יומו חי מחללין עליו את השבת, שנאמר ושמרו בני ישראל את השבת, אמרה תורה חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה, עכ"ל. וכן כתב בה"ג במסכת שבת פרק כג וז"ל, רשב"א אומר תינוק וכו' שנאמר ושמרתם את השבת חלל עליו שבת אחת כדי שישמרו שבתות הרבה עכ"ל. מפורש שדברי רבי שמעון בן אלעזר במסכת שבת הם הם דברי רבי שמעון בן מנסיא במסכת יומא, וכבר העיר בהעמק שאלה שם שאפשר שיש לגרוס את שמו של אותו התנא בשתי הברייתות. ועל כרחך יש לבעל השאילתות ולבה"ג איזה תרוץ לקושיות שהקשיתי על דרשה זו. והרמב"ן אזיל בתורת האדם בתר בה"ג, והרווחנו שגם הרמב"ן מודה ששפך דם האדם אינו מיירי בפחות מארבעים יום. ולכן בן נח אינו נהרג עליו, וממילא לא שייך בו מי איכא מידי לישראל, אלא יש לימוד מיוחד בישראל שמצילים כל מי שיכול לבוא בעתיד לכלל המצוות, ואפילו עובר קודם ארבעים יום לדעת הרמב"ן.
ד. "וחי בהם"
ומכאן לדברי התוספות במסכת נדה דף מד עמוד א ד"ה מיית ברישא, שהקשו ואם תמצי לאמר דמותר להורגו בבטן אפי' מתה אמו וכו' אמאי מחללין עליו את השבת וכו', ויש לאמר דמכל מקום משום פקוח נפש מחללין עליו את השבת אף על גב דמותר להורגו וכו' עכ"ל. ובשיטה מקובצת דף ז עמוד א מובא כן בשם הרא"ש, ונראה שהוא מתוספותיו. רבים באחרונים ערערו דלמה יהיה מותר להורגו, ובשו"ת חוות יאיר וביותר בשו"ת אגרות משה שם באות א הקשו דלא יתכן לחלל שבת כדי להציל עובר, ובאותו זמן שיהיה מותר להורגו, שאין לזה שחר כלשון שו"ת חוות יאיר, ובשו"ת אגרות משה באות א שם כתב שכל חילול שבת המותר להצלת נפש הוא חיוב ולא רשות עכ"ל.
ולענ"ד הדבר תלוי במחלוקת האם במצוות שאמרו בהן יעבור ואל יהרג מותר להחמיר על עצמו או לא, שלרמב"ם בהלכות יסודי התורה פרק ה הלכה ד אסור ליהרג ואילו לתוספות במסכת עבודה זרה (כז עמוד ב בד"ה יכול) רשאי להחמיר על עצמו. ופירש בכסף משנה שנחלקו בפרוש יעבור ואל יהרג, ואם כן נחלקו בפירוש הכתוב וחי בהם שהוא המקור ליעבור ואל יהרג כמבואר בגמרא, שלרמב"ם וחי בהם הוא צווי שחובה על האדם לחיות ואינו תלוי ברצונו, ואילו לתוספות הוא תנאי בחיוב המצוות, והכי קאמר קרא - החוקים והמשפטים שאתם מצווים לשמרם הם אלה אשר יעשה אותם האדם וחי בהם, מה שאין כן אלה שימות בהם - אינכם מצווים לשמרם אבל גם אין לכם איסור לשמרם, אפילו אם יהרג בהם.
ואין להקשות שלפי זה יהיה מותר לאדם לסכן את עצמו אפילו שלא במקום מצוה; כי פשוט שחייב ב'ואך את דמכם לנפשתיכם אדרש' וב'שמר נפשך מאד' וב'ונשמרתם מאד לנפשתכם', מה שאין כן לסכן עצמו כדי להנצל מעבירה - אדרבה על ידי שנהרג הוא שומר את נפשו מן החטא. ולדעת התוספות שם והרא"ש ועוד ראשונים גם אם אין הגוי מתכוון אלא להנאתו הדין כן, ויכול להחמיר על עצמו; ואילו לרבנו ירוחם נתיב יח חלק ג, וכן פסק בשלחן ערוך יורה דעה סימן קנז סעיף א, אם אינו מתכוון אלא להנאתו אזי כיון שהוא אנוס ליכא סכנה לנפשו מן החטא, ולכן אסור להחמיר.
והנה כל בן ישראל חייב להציל את רעהו משום 'לא תעמד על דם רעך' ומשום 'והשבתו לו'. ועיין בשו"ת 'בני בנים' חלק א סימן מג אות ד. ברם כל זה בנולדים, מה שאין כן העובר אינו נקרא נפש, כמבואר בכמה מקומות, וכל שכן שאינו בכלל רעך. נמצא שלשיטת הרמב"ם ביעבור ואל יהרג מצוה לחלל את המצוות כדי להציל עובר מן 'וחי בהם', לפי מה שכתבתי שקאי גם על העוברים. ובבית יוסף יורה דעה סימן קנז כתב שדברי הרמב"ן בתורת האדם נוטים לדעת הרמב"ם, והם בשער הסכנה בד"ה ולענין ע"א, ומפורש כן במלחמות ה' במסכת סנהדרין דף עד עמוד ב ד"ה ועוד אביי. מה שאין כן לדעת התוספות, וכן פסק בשלחן ערוך שם, שרשאי ליהרג ולא לעבור, אם כן וחי בהם הוא רשות, ובעובר שאין בו לא תעמד על דם רעך אזי לחלל שבת כדי להצילו אינו אלא רשות. ולפי זה דברי התוספות במסכת נדה הם כפשוטם, שכיון שאין חיוב להציל עובר אלא רק רשות - הוא הדין שמותר להרגו. ואף על פי שלשאר תוספות אסור להרגו משום מי איכא מידי, כמו שכתבו במסכת סנהדרין וכן במסכת חולין דף לג עמוד א, התוספות במסכת נדה אינם סוברים מי איכא מידי. ועיין בערוך לנר סנהדרין שם ד"ה ליכא מידעם. או שסוברים שבן נח אינו חייב על העוברים, כמו שכתבו בשו"ת תורת חסד חלק אבן העזר סימן מב אות ה בהגה"ה, ואחיעזר חלק ג סוף סימן סה. ואין הלכה כן. וכל זה בסתם עובר, מה שאין כן בפחות מארבעים יום מותר גם לדעת שאר התוספות.
ה. המסקנה לדינא
ולענ"ד נראה לדינא, כיון שלפי הגמרא עד ארבעים יום הוא מים בעלמא, ולרמב"ם ועוד ראשונים אינו נקרא עובר, ולא נמצאת בראשונים ראיה נגד זה, ואפילו לדעת הרמב"ן שיש לחלל שבת כדי להצילו אין זה מפני שיש לו דין עובר, וגם שאר ראשונים לא כתבו כדבריו, לכן במקרה של צער גדול כמו הנידון הזה יש להתיר להפיל תוך ארבעים יום. ומה שכתב בשו"ת חוות יאיר שלא לדון מדעת נוטה ומסברת הכרס עכ"ל, קאי על שאר חילוקים שם, שהוכר עיבורה או שהרגישה תנועת עובר בבטנה וכן שלא מלאו לה ז' חדשים שכתב מדעתו בשו"ת ציץ אליעזר, אבל לא שייך לכתוב כן על חילוק בין קודם לאחר ארבעים יום המפורש בגמרא וברמב"ם.
גם שאר טעמים שכתבו האחרונים לאסור ההפלות גם לפני מ' יום אינם עומדים נגד צער זה; כי מה שיש אוסרים משום שהיא חובלת בעצמה, מלבד שכאשר הוא לצרכה אינה נקראת חובלת בעצמה - הרי כיון שאינו אלא מים בעלמא דומה למחתך אבעבועה או יבלת שאינו נכנס כלל לגדרי חבלה. ומה שיש אוסרים זאת מקל וחומר מהשחתת זרע, שאני השחתת זרע שהיא איסור נפרד, ואינו תלוי בהולדה; אטו יהיה מותר לאיש עקר להוציא זל"ב? וכן אין ראוי לאסור דבר לרבים ממדרש פסוקים בעלמא ומדברי סוד, כמו במסכת סנהדרין דף קי עמוד ב, ועיי"ש במרגליות הים אות יט.
ומכל מקום אין להודיע ההיתר במעמד רבים, שמא יבואו להקל גם לאחר ארבעים יום, כי לא כולם מבינים שכל שיעורי התורה כך הם, וכמו שילד המחלל שבת היום פטור, ולמחרת חייב כיון שנכנס למצוות. וכן יש לחשוש שלא יבואו להפיל גם לפני מ' יום מטעמים של שטות, ולדוגמה שהאב והאם רוצים בן זכר ונודע להם שהעובר נקבה ורוצים להפילה ח"ו. אולם יש להודיע את הדין לאמיתו לשואלות בצינעא.
וכן אם אפשר יש לבצע ההפלה על יד השקאת סם ולא בידים, ולדעת כמה אחרונים עדיף להפיל על ידי גוי ולא על ידי ישראל, כי מה שבעלמא על ידי גוי חמור יותר - שהרי חייב עליה מיתה - זהו אחרי ארבעים יום, מה שאין כן לפני ארבעים יום שמותר לבן נח ולישראל אסור לדעת הרמב"ן.
איברא בנדון שלנו שהעובר פגום לענ"ד גם הרמב"ן מודה, שהרי לא שייך בו חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה; לא מיבעיא אם הפגם הוא מחלת טאיי-סקס שאז בוודאי ימות הוולד תוך ארבע שנים ולא ישמור כלל שבת, אלא אפילו עובר שמתגלה שהוא סובל מתסמונת דאון (מונוגלואיד), שרובם חיים ארבעים שנה ויותר, מכל מקום רובם שוטים ופטורים מן המצוות. לכן נהי שהנולד כך הוא חי לכל דבר, וההורגו נהרג עליו, וכשהוא במעי אמו יש בו איסור רציחה לדעת רבים, מכל מקום קודם ארבעים יום דהוי מיא בעלמא צריך לטעם המיוחד של הרמב"ן, וליכא. ולא שייך בזה אין הולכים בפקוח נפש אחר הרוב, כי אינו נפש, ולא משום הצלת נפשות נגע בו הרמב"ן, וכמו שכתב מפורש בתורת האדם ובחידושיו למסכת נדה דף מד. ומה שנקט לשון שמא ישמור שבתות הרבה עכ"ל, אין פירושו לחוש לכל ספק, ובנידון שלנו אולי הוולד המונגולואיד יהיה מהמיעוט שאינם סכלים ביותר, כך שיהיה ניתן לחנכו בקושי לשמור שבת; אלא קושטא קאמר, כי בכל הריון ספק יהיה נפל ספק ולד חי, ואם ולד חי שמא ימות בילדותו ולא ישמור שבת, ומכל מקום על ספק כזה שהוא שווה לכל העולם, ועוד שרוב ולדות אינם נפלים, אמרה תורה חלל עליו שבת אחת שמא ישמור שבתות הרבה, מה שאין כן אם בודאי יהיה בו מום שרוב הפגומים בו הם שוטים.
לכן אם מתגלה פגם כזה תוך ארבעים יום לתחילת ההריון נראה לענ"ד שמותר להפילו אפילו על ידי ישראל, ורשאיות הנשים להתעבר על דעת כן, ומותר לרב להודיע להן כן מראש, אך יאמר בצנעא כמו שכתבתי; ובוודאי שיש לאשה שאירע בה כך לשאול את הרב שנית לפני שתעשה מעשה להפיל. ועדיף לנשים ללכת בדרך זו, מאשר להתבטל מהמשך פריה ורביה כאשר הן מתקרבות לגיל ארבעים שאז הסיכון עולה וחששותיהן מפני תינוק בעל מום מתגברות (אשתי נ"י נולדה כשאימה היתה בת 44!).
וה' יצילני ממכשול.
[1] . ראה א' לוין ומ' גרנט, אבחון טרום-לידתי של מחלות מולדות לפני תום 40 יום מההפריה, אסיא מז-מח, עמ' 189-185(תש"ן); א' לוין, בדיקת סיסי שליה לפני יום ה40- - הסיכון למומים מולדים, אסיא נג-נד, 125-124 (תשנ"ד). -- העורך
[2] . הר"ן כתב בלשון אפשר דאיכא איסורא דאורייתא אע"פ שהבועל ארמית הוי בודאי דאורייתא, וי"ל דאזיל לשיטתו שם בדף פב עמוד א שנסתפק האם הבועל ארמית חייב כרת רק בפרהסיא או גם בצנעא. ועוד י"ל שצריך שיהיה איסור של אשת איש דוקא, כי מה שנאסר לישראל מכח 'מי איכא מידי' הוא מאותו השם של האיסור לבן נח. ברם זה תלוי בשאלה האם 'מי איכא מידי' הוא לימוד או סברה, שאם הוא לימוד, כלומר שהוא עצמו המקור לאיסור בדרך קל וחומר שמה שאסור לגוי כל שכן אסור לישראל ורק אין עונשין מן הדין, אם כן מה שנאסר לישראל הוא מאותו השם של האיסור לבני נח. מה שאין כן אם הוא סברה, כלומר שכיון שישראל קדושים לא מסתבר שיהיו מותרים במה שאסור לבני נח, ולכן בודאי גם לישראל אסור, ורק יש לחפש את מקור האיסור. שלפי זה אפשר שבני נח איסורם מטעם אחד וישראל מטעם אחר. וכן נראה.
ועוד י"ל שמיירי בישראלית הנישאת לגוי שאין קנאין פוגעין בה, ולדעת הטור באבן העזר סימן טז אין בה איסור דאורייתא של לא תתחתן בם כיון שאין חתנות לבני נח, שמכל מקום נקראת אשתו, ובן נח אחר נהרג עליה כל שהיא יושבת תחת בעלה, ואפשר שאף לישראל יש בה איסור תורה משום מי איכא מידי, שהרי אין אישות לבני נח ואף על פי כן אסור בבעולת בעל. והוא הדין ישראלית הנישאת לגוי אסורה לאחר, אף על פי שאין קדושין בגוי. ועיין בשו"ת צפנת פענח (דפוס ווארשא) סימן כו-כז שמחלק בישראל בין קנין אישות לבין גדר אשת איש. וכן להפך בנכריה הנישאת לישראל, אף על פי שבזה ודאי יש איסור תורה וכן בישראלית הנישאת לגוי לדעת הרמב"ם, מכל מקום לא מסתבר לפטור בן נח הבא עליה. ובזה מבוארים הרבה כתובים שנראה מהם שנשים נכריות נקראו נשים, אך לא ראיתי מי שיכתוב כן. וכל זה לתרץ למה לא כתב הר"ן שמשום בועל ארמית שפיר יש איסור לישראל, אך לשון אפשר עדיין אינו מדויק, כי משום מי איכא מידי וליכא מידעם משמע שהאיסור הוא ודאי ולא ספק.