הרב ד"ר מרדכי הלפרין

אם פונדקאית

רקע רפואי

שני בני זוג שהם בעלי כושר פריון מבחינה גנטית (אשכים ושחלות מתפקדים) אך לאשה אין אפשרות לשאת את העובר עקב העדר רחם, או עקב ליקוי ברחם או מחמת בעיה רפואית אחרת (אורגנית או נפשית) - הינם מועמדים לתהליך העמדת צאצאים באמצעות אם פונדקאית.

הטכנולוגיה הרפואית הקיימת מאפשרת ביצוע הפריה חוץ-גופית (IVF) של ביצית האשה עם זרע הבעל, והשתלת העוברון ברחמה של אשה זרה – "אם פונדקאית"1 .

הסכם חוזי מראש אמור להקנות להורים הגנטיים את הזכות לגדל את צאצאם הגנטי אותו תלד האם הפונדקאית.

הערה: המינוח "אם פונדקאית" ישמש להלן אך ורק ל: Surrogate gestational mother: woman who gestate a genetically unrelated embryo, ולא לאשה המוזרעת בזרע האב במטרה למסור את בנה לאב ולאשתו החוקית.

 

ראשי פרקים והיבטים

1. ה"זכות" להעמדת צאצאים.

2. קביעת ההורות המשפטית.

3. הליכי אימוץ של בן הפונדקאית.

4. הדמיון למכירת אברים.

5. שאלת הממזרות.

6. תוקפו של חוזה הפונדקאות.

7. הגבלות על התנהגות הפונדקאית.

8. "המדרון החלקלק".

9.תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית תשמ"ז 1987).

10.המלצות.

 

1.      ה"זכות" להעמדת צאצאים

 

המצב בארה"ב

בארה"ב קבעו בעבר בתי המשפט כי "החופש להנשא ולהעמיד צאצאים (Procreation) הינו בין הזכיות הבסיסיות של האדם"2 . אולם עיון בפסקי הדין של בית המשפט העליון בארה"ב העוסקים בזכות זו, מעלה כי הדיון בזכות ההולדה מתייחס באופן מעשי לזכות בני זוג להנשא ולהעמיד צאצאים ע"י יחסים טבעיים3 .

קיימות היום גישות המגבילות זכות זו למערכת הולדה טבעית, לעומת גישות אחרות המרחיבות לגבי זכות בני הזוג להנות מהפריה חוץ גופית ומאם פונדקאית4 . אולם גם לגישה המרחיבה, מקובל בארה"ב שהרחבת הזכות לפוריות טכנולוגית איננה מחייבת את החברה בכיסוי הוצאות, כשם שאיננה מחייבת רופא או טכנאי לבצע את הפרוצדורה.

ההסבר המקובל הוא ש"זכות" זו הינה בעלת אופי שולל - בכוחה למנוע הפרעה להעמדת צאצאים, ולא מחייב - להטיל התחייבות על גורם אחר5 .

 

המצב בישראל

המצב התחוקתי בישראל שונה, כמובן מהמצב בארה"ב, קשה לדבר על זכויות יסוד בעלות תוקף מחייב ללא מקור חוקי. אולם מאז 1980 ניתן להשתמש בחוק יסודות המשפט תש"מ-19806 ולהסיק ממנו מסקנות.

במסורת ישראל אנו מוצאים שלושה עקרונות הלכתיים התומכים בהפעלת טכנולוגיות מגבירות פריון7 .

א. מצוות פרו ורבו המוגדרות כמצווה חשובה במיוחד.

ב. השאיפה לשמור על שלמות המשפחה. ככלל, צאצא משותף תורם לשלום הבית.

ג. חובת הסיוע לזולת - גמילות חסדים - מחייבת סיוע להגברת אושרו של הזולת. העמדת צאצאים תורמת לאושר זה.

אולם, עקרונות אלה ישימים אם אינם גורמים להולדת צאצא פגום הסובל קשות מבחינה רפואית או חברתית (למשל "ממזר"), ואם התהליך עצמו איננו כרוך בעבירה.

 

2. קביעת ההורות המשפטית

קביעת אבהות ואימהות בצאצא שנולד בעזרת מניפולציות מגבירות-פריון הינה קביעה משפטית.

אם קיימת לקונה במשפט הישראלי לגבי קביעת ההורות החוקית - אזי חק יסודות המשפט מפנה אותנו למסורת ישראל6 .

 

קביעה אבהות

על פי ההלכה המקובלת במשפט העברי, צאצא נחשב כבנו של נותן הזרע8 לכן גם כאשר מדובר באם פונדקאית - נותן הזרע הוא אביו החוקי של הילד.

 

קביעת אימהות

למרות ויכוח קיים בספרות ההלכתית, רווחת בקרב גדולי הפוסקים הנטיה להסתמך על המקורות מהם נובע שהלידה קובעת את יחס האימהות ולא התרומה הגנטית כשאינה מלווה בהריון ולידה9 . פסיקה זו תואמת גם את ההרגשה הסוביקטיבית של האם הנושאת את העובר ברחמה ועוברת איתו את תהליך הלידה.

 

מסקנות:

א. בהריון ולידה לאחר תרומת ביצית והפריה חוץ-גופית - האם המשפטית היא היולדת, מקבלת התרומה.

ב. בהריון ולידה של אם פונדקאית (לאחר הפריה חוץ-גופית והעברת העוברון לרחם הפונדקאית) - האם המשפטית היא היולדת הפונדקאית. לכן: צאצא הנולד לפונדקאית, אביו החוקי הוא בעלה של נותנת הביצית; אימו החוקית היא - הפונדקאית, למרות היותה זרה מבחינה גנטית.

 

אלטרנטיבות לקביעת אימהות:

א. תיאורטית, ניתן לקבוע בחוק יחס אימהות גנטי, על פיו נותנת הביצית תחשב כאם החוקית.

המשמעות:

(1) תרומת ביצית, כיום תהליך נפוץ, תיהפך לפעולה המחייבת אימוץ

(2) הגדרה כזו נוגדת את התחושה הסוביקטיבית החזה של האם היולדת מקבלת התרומה.

(3) הגדרה זו מנוגדת, קרוב לוודאי, לעמדת המשפט העברי.

לאור זאת, קביעת אימהות גנטית ללא לידה אינה מומלצת.

ב. אלטרנטיבה נוספת: קביעת אימהות גמישה לפי הצרכים. כאשר נדון זוג הזקוק לתרומת ביצית - תוגדר האם היולדת כאם החוקית. אך כאשר נדון זוג הזקוק לרחם פונדקאית - תוגדר האם הגנטית כאם חוקית.

 להערכתי, "גמישות" בהגדרת אימהות מסוכנת מבחינה חברתית, וכאשר יתקיים מצב של ניגוד אינטרסים חריף יווצרו בעיות משפטיות, אתיות ודתיות קשות, לכן קביעת הגדרה גמישה ליחס האימהות אינה מומלצת.

 

הגדרת אימהות - סיכום

מומלץ לקבל את הקביעה על פיה היולדת את הוולד תוגדר כאם מבחינה משפטית, כפי שמקובל בעת תרומת ביצית. הגדרה זו מחייבת הליכי אימוץ (לגבי האם) כדי לאפשר לזוג ההורים הגנטי לגדל, כהורים, את צאצאם לאחר קבלתו מידי הפונדקאית שילדתו.

 

3. הליכי אימוץ של בן הפונדקאית

 

חובת תיווך פקיד הסעד

בניגוד לתהליך אימוץ רגיל, המותר על פי החוק רק באמצעות פקיד סעד10 , אימוץ מאם פונדקאית לזוג ההורים הגנטיים אינו מחייב התערבות פקיד סעד, שכן "הוראה זו (הצורך בפקיד סעד) לא תחול על מסירה למאמץ שהוא בן זוגו של הורה המאומץ"11 .

לכן, מאחר ואביו החוקי של הצאצא הינו נותן הזרע - בעלה של נותנת הביצית - תהליך האימוץ האימהי אינו נזקק לתיווך פקיד סעד.

 

איסור תמורה

בהתאם לחוק, "המציע או נותן או מבקש או מקבל תמורה בכסף או בשוה כסף בעד אימוץ או בעד תיווך לאימוץ שלא ברשות בית המשפט, דינו מאסר 3 שנים"12 .

יש מקום לעיון אם סעיף זה חל גם על קבלת תמורה עבור נשיאת עובר ברחם פונדקאית, על סבל ההריון והטיפול הרפואי כשמטרת הפונדקאית היא מסירת הצאצא להורים הגנטיים לאחר הלידה. נראה שיש מקום לפרש היתר זה ע"י תיקון חוק האימוץ.

 

4. הדמיון בין פונדקאית בשכר למכירת אברים

 

מכירת אברים

העקרונות האתיים המקובלים בעולם המערבי, אוסרים בדרך כלל מכירת איברים להשתלה13 . לכן, אסורה מכירת כליות או אונות כבד להשתלה, משתי סיבות14 :

א. הסכנה החברתית של הפיכת בני מעמד עני למאגר איברים לריפוי בני המעמד העשיר.

ב. העדר הסכמה מודעת אמיתית של התורם המוכר, עקב הקושי האוביקטיבי להעריך מראש את הכאב והסבל העתידיים של תורם האיבר.

 

פונדקאות מסחרית

פונדקאות מסחרית מהווה בעיה דומה לזו של מכירת איברים.

א. עלול להווצר מצב שבנות מעמד עני "ישכירו" את רחמן לפונדקאות עבור בני מעמד עשיר.

ב. העדר הסכמה מודעת מראש למשמעות הרגשית של הפרידה מהתינוק הנולד בעת מסירתו לאימוץ.

ג. נזק מצטבר לרחם בעקבות כל לידה. הסכמה לפונדקאות עלולה להנתן ללא מודעות לנזק מצטבר זה ולהשפעתו על הפוריות בעתיד.

 

הבדלים בין פונדקאות למכירת איברים

ההבדל העקרוני בין פונדקאות לבין מכירת איבר נעוץ בעובדה שבפונדקאות לא נכרת איבר מגופה של הפונדקאית אלא היא משתמשת ברחמה.

הבדל זה קיים גם בין מכירת איברים לבין תרומת ביצית בשכר (כלומר: קבלת שכר עבור הסכמה לגירוי שחלתי, שאיבת ביציות להפריה חוץ-גופית והעברת העובר לרחם ה"משלמת").

הבדל אפשרי נוסף, נובע מ"חווית הלידה" אותה עוברת הפונדקאית, שאיננה דומה ל"חווית" ניתוח כריתת איבר.

 

פונדקאות בשכר - סיכום

כל היתר לפונדקאות חוקית חייב להביא בחשבון שרוב הפונדקאיות יסכימו לכך תמורת תשלום, גלוי או נסתר. שמירת אנונימיות כמעט ואינה מעשית. לכך משמעויות חברתיות-מוסריות מחד, וקשיים בהסכמה מודעת אמיתית - מאידך.

 

5. שאלת הממזרות

 

פונדקאית פנויה

כאשר הפונדקאית אינה נשואה - אין מקום לשאלת ממזרות של הצאצא עקב תהליך הפונדקאות.

ההפריה נעשתה בין גמטות (זרע+ביצית) של זוג נשוי כחוק, ובהמשך תהליכי ההחזרה וההריון של הפנויה אין עילת ממזרות.

 

פונדקאית נשואה

הפונדקאית הנשואה נושאת ברחמה עובר שאביו איננו בעלה של הפונדקאית, אלא אדם זר.

בספרות הפוסקים ישנו ויכוח אם "ממזרות" הנה תולדה של מעשה ניאוף או של עירוב גנטי זר15 .

לויכוח זה השלכה מיידית על מעמד צאצא של אישה נשואה מתרומת זרע, כאשר קיים עירוב גנטי זר ללא מעשה ניאוף.

צאצא של פונדקאית נשואה אינו תולדה של מעשה ניאוף. מסתבר, שהוא איננו נחשב אפילו לתולדה של עירוב גנטי זר, שכן מבחינה גנטית העובר נוצר מגמטות של זוג נשוי כחוק16 . לכן נראה לי שאין כאן עילת ממזרות.

אמנם, מאחר וכתם ממזרות אינו ניתן לתיקון17 , וחומרתו רבה גם בספק ממזרות, לכן יש צורך לוודא מראש קיום קונצנזוס הלכתי רחב לפני מתן היתר לפונדקאית נשואה.

העדר קונצנזוס עלול להסתיים בלידת צאצא פגום מבחינה חברתית ודתית שלא תמיד יהיה בר תיקון.

 

דתו של הצאצא

כאשר האם הפונדקאית הנה בת דת שונה מדתו של אבי הצאצא, קיים ויכוח חריף בספרות הפוסקים מהי דתו המשפטית של הצאצא.

לפי חוק אימוץ ילדים, "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ"18 . מכאן שצאצא של פונדקאית לא יהודיה חייב לעבור תהליך גיור לפני תהליך האימוץ.

 

6. חוזה הפונדקאות

ניתן להסתכל על חוזה פונדקאות בשתי צורות עיקריות:

א. התחייבות לוויתור על זכות גידול הצאצא לטובת האב, ולהסכמה לאימוץ הצאצא ע"י אשת האב.

ב. חוזה ל"השכרת" רחם.

גם חוזה מהסוג השני (השכרת רחם) איננו יכול לשנות את יחס האימהות המשפטי, ולכן איננו מונע את הצורך בהסכמה לאימוץ עתידי ו/או לוויתור על זכות האם היולדת לגדל את הצאצא. לכן, בכל מקרה, קיים בחוזה פונדקאות אלמנט של "דבר שלא בא לעולם".

הצד המשפטי של חוזה פונדקאות מחייב, איפוא, דיון מקצועי נפרד בתוקפו המשפטי, בזכות הצדדים לחזרה בשלבי ההריון או לאחר הלידה, ובגורלו של וולד פגום ששני הצדדים מסרבים לקבלו כבן.

 

7. הגבלות על התנהגות הפונדקאית במהלך ההריון ולאחריו

כאן מתעוררות שאלות אתיות ומשפטיות:

א. האם לנותני הגמטות (זרע+ביצית) יש זכות להתערב בחייה האישיים של הפונדקאית במהלך ההריון?

לדוגמא: האם ניתן למנוע ממנה עישון המזיק לעובר, קיום יחסי מין מחשש להידבקות במחלות המסכנות או מזיקות לעובר, שתיית אלכוהול  וכדומה?

האם זכאית האם הפונדקאית להפסיק את ההריון על פי אינדיקציות מקובלות?

ב. האם חייבת הפונדקאית להסכים לניתוח קיסרי בעת מצבי דחק עובריים?

ג. האם יש להתיר, לחייב או לאסור קשר בין האם הפונדקאית לבין הצאצא, לאחר האימוץ?

 

6. "המדרון החלקלק", או: היכן הגבול?

היתר גורף לפונדקאות עלול לעורר וליצור בעיות חדשות, כגון:

 

א. אם גנטית רווקה

האם אשה רווקה זכאית להעמיד צאצאים באמצעות אם פונדקאית?

עומדים כאן לדיון היבטים נוגדים של רצון הרווקה לגדל ילד במשפחה חד-הורית, מול טובת הילד, שאיננה בהכרח זהה. יתכן שאף הקשר הנפשי של האם הגנטית הרווקה יהיה נמוך במידה רבה מזו של היולדת הפונדקאית, נקודה שחייבת להלקח בחשבון.

יש להבדיל בין הימנעות מהגבלת אשה ללדת באופן טבעי לבין הקצאת משאבים של החברה העלולים להביא ליצירת צאצא מאומץ במשפחה חד-הורית לאחר לידה לאם פונדקאית. אולם, מאחר וכיום מותר לנשים רווקות לעבור תהליכי הפרייה מלאכותיים כולל הפריה חוץ-גופית (IVF) בתנאים מסויימים19 , יקשה בעתיד למנוע הרחבת היתר הפונדקאות גם לרווקות.

אמנם מבחינה משפטית, לפי חוק האימוץ יש הבדל ברור בין אימוץ מפונדקאית ע"י זוג נותני הגמטות לבין אימוץ ע"י רווקה.

במקרה ראשון מדובר באימוץ לבן זוג של האב - ההורה החוקי, מצב שאינו מצריך, אימוץ באמצעות פקיד סעד10 .

לעומת זאת, אימוץ ע"י רווקה מחייב ע"פ החוק את תיווכו של פקיד הסעד11 , על כל המשתמע מכך.

 

ב. פונדקאית פנויה

האם יש להתיר לאשה רווקה להיות פונדקאית?

לפי התקנות הקיימות (נתעלם מענין תוקפן המשפטי של תקנות אלה) לא תושתל ביצית מופרית באשה רווקה "אלא אם כן הביצית היא שלה..."19 . מכאן נובע איסור לרווקה פונדקאית.

עיון בלשון התקנות מראה שפרט לסעיף 13 בהן (ראה להלן סעיף 9) אין מניעה בהחזרת ביצים נתרמת מופרית לאשה פנויה שאינה "רוקה" אלא גרושה או אלמנה. כך שאם תותר פונדקאית (ראה להלן) - לא תהיה למעשה הגבלה על פונדקאית שאיננה רווקה.

עקב השינויים הבלתי הפיכים העוברים על האשה במהלך הריון ולידה, נראה שמבחינה אתית יש למנוע רווקה שטרם הרתה וילדה מלהיות אם פונדקאית. היבט זה פחות חריף באלמנה או גרושה שכבר ילדה בעבר.

 

ג. קרבת משפחה

כיצד להתייחס לפונדקאית קרובת משפחה?

במקרים רבים תתרחש פונדקאות ממניעים אלטרואיסטים ולא מסחריים. מניעים אלה באים לידי ביטוי בתוך משפחה.

מבחינת טובת הילד, נראה שיש עדיפות לפונדקאות במשפחה, פרט לאותם מקרים בהם עלולה להיווצר שאלת ממזרות.

כיום, התקנות אוסרות השתלת ביצית מופרית לקרובת משפחה של נותנת הביצית20 .

 

9. תקנות בריאות העם - (הפריה חוץ גופית) תשמ"ז-1987

 

איסור בתקנות

בהתאם לסעיף 11 של התקנות: "לא תושתל ביצית מופרית אלא באשה שתהיה אם הילוד". תקנה זו אוסרת, לכאורה, את ביצוע העברת העוברונים (ET) לרחם האם הפונדקאית.

 

תקפות התקנה

קיים ויכוח משפטי על התוקף החוקי של ההגבלות הלא-רפואיות בתקנות הנ"ל, אולם מסיבות עניניות ראוי להתייחס לתקנות כתקפות, כל זמן שלא יוכרע אחרת בבית המשפט.

 

פרשנות מתירה

מסעיף 2 לעיל נובעת המסקנה הבאה: האם הפונדקאית היא, ורק היא, אימו החוקית של הצאצא שהביאה לעולם. רק לאחר תהליך אימוץ נוצר קשר משפטי עם האם הגנטית המאמצת.

לכן, יש מקום לפרשנות שהתקנה איננה אוסרת פונדקאות, כל זמן שיחס האימהות של היולדת איננו נשלל מראש ע"פ חוק. קבלת פרשנות זו איננה נזקקת לשינוי בחוק או לביטול סעיף 11 שבתקנות.

 

סעיף 13

סעיף 13 בתקנות קובע: "לא תושתל באשה ביצית שנטלה מתרומה אלא אם הופרתה בזרע בעלה של האשה".

על פי הגדרת "תורמת" בסעיף 1 לתקנות, סעיף 13 אוסר למעשה החזרת הביצית לאם הפונדקאית לאחר שהופרתה בזרע בעלה של נותנת הזרע.

שינוי בהגדרת "תורמת" בסעיף 1 יכול לאפשר פונדקאות חוקית גם ללא ביטול סעיף 13.

 

פגם בתקנות

סעיף 3 בתקנות אוסר נטילת ביצית אלא אם נועדה "למטרה של הפריה חוץ גופית והשתלתה לאחר הפרייתה". סעיף זה יוצר איסור על שאיבת ביציות לצורך GIFT, בו מוחזרות לחצוצרות האשה ביציות לא מופרות + זרע הבעל.

פעולה זו מתבצעת בפועל במרכזים רפואיים רבים בישראל, ובמקרים המתאימים עם סיכויי הריון טובים יותר מאשר בהפריה חוץ-גופית.

ראוי לתקן ליקוי זה בהקדם.

 

10. המלצות

לאור מורכבות הבעיה, כאשר היכולת הטכנולוגית להעניק אושר לזוג חשוך ילדים עומדת, לעיתים, מול נזקים אפשריים לצאצא או לחברה, מוצע:

א. להקים וועדת מומחים לליבון שקט של הנושא במסגרת משרד הבריאות. הועדה תכלול את אנשי המקצוע הבאים:

(1) מומחה מקצועי רפואי.

(2) משפטן מומחה.

(3) מומחה הלכתי.

(4) נציג בכיר של המנהל.

(5) מומחה להיבטים הרב-תחומיים.

ב. לפנות למועצת הרבנות הראשית כדי שתפעיל את הוועדה שהוקמה על ידה לדיון בבעיות פוריות חדישות, על מנת לקבל החלטות.

 

11. סיום

ביום ו' תמוז תשנ"א (18.6.91) מינו יחדיו, שר המשפטים ושר הבריאות ועדה ציבורית-מקצועית בראשות השופט שאול אלוני "לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית על כל הבטיו".

"תפקיד הועדה לבחון את ההיבטים החברתיים, האתיים, ההלכתיים והמשפטיים של השיטות הטיפוליות הקשורות לנושא הנ"ל, מתוך התיחסות בין היתר, להסכמים ולנשיאת עוברים" (מתוך כתב המינוי).

 

* תזכיר שנכתב בהתאם להחלטת שר הבריאות בסיכום דיון הנהלת משרד הבריאות ביום 4.1.91, והוגש לשר ביום 4.2.91; התזכיר מתפרסם, בהסכמתו האדיבה של שר הבריאות מר אהוד אולמרט.

מקורות

1. ב-1985 דיווחו לראשונה Utian WH וחב' על הריון של עובר זר שהושתל ברחם פונדקאית בקליניקה "הר סיני" קליבלנד, ארה"ב (313:1351 MEJM).

הלידה הראשונה של פונדקאית באפריל 1986 דווחה ע"י Chargot P. וחב' [A1 p, (1986 ,17 April) [Detroit Free Press). רחמה של האם הגנטית ניכרת בעבר עקב קרעים ברחם.

2. (a) Skinner v Oklahoma, 316 US 535, 541(1942).

(b) Stanley v Illinois, 405 US 645, 651(1972).

3. Fertility and Sterility 53, No. 6 Supp. 2 p. 4S (1990)

4. שם.

5. שם, S5.

6. ג' רקובר, קווים לשילובו של המשפט העברי במשפט הישראלי (משרד המשפטים, שבט תשמ"ט, ינואר 1989), עמ' 14.

7. Halperin M., In-Vitro Fertilization, Embryo Transfer and Embryo Freezing, Assia – Jewish Medical Ethics 1, 1:25 (1988).

8. ר' משה לימא ב"חלקת מחוקק" אבן העזר א, ח., וכן חיד"א, "ברכי יוסף" אבן העזר א' יד.

9. הדב ז"נ גולדברג, יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת, תחומין ה:248 (1984).

10. חוק אימוץ ילדים תשמ"א-1981 סעיף 12(א).

11. . שם.

12. שם, סעיף 32.

13. 1990 WHO eb 87/12, 19 November

14. מ' הלפרין, איברים להשתלה מתורם חי, אסיא מה-מו:34 (1989).

15. א' שטיינברג הזרעה מלאכותית לאור ההלכה, ספר אסיא א', עמ' 141-128, בעמ' 136-135 שם (מהדורה רביעית, 1989).

16. הרב' מ' בלייכר, הפריית מבחנה לענין דין "הלך אחר הפגום", אסיא מט-נ:68 (1990).

17. משנה, חגיגה, א, ז וכן משנה קידושין, ג יג.

18. חוק אימוץ ילדים תשמ"א-1981 סעיף 5.

19. תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) תשמ"ז-1987, סעיף 8(ב). 20. שם, סעיף 12(א).