היבטים משפטיים

יונתן דייויס, עו"ד

1. לפי סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב - 1962 אין לעובר כשרות לזכויות ולחובות היינו, זכויותיו וחובותיו מתגבשות רק עם לידתו1 אולם, לעיתים יש צורך להגן על האינטרס של העובר במועד מוקדם יותר. לפיכך מקנה סע' 33 (6) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות את הסמכות לבית חמשפט למנות אפוטרופוס לעובר. וסע' 34 לאותו חוק קובע כי לאפוטרופוס יכול להתמנות יחיד תאגיד או האפוטרופוס הכללי וביה"מ ימנה מי שנראה לו בנסיבות הענין מתאים ביותר לטובת החסוי (סעיף 35).

2. הצורך ביצירת בסיס משפטי למינויו של אפוטרופוס לעובר נולד במקביל להכרתו של החוק באינטרסים הנפרדים של העובר2 , כך למשל לפי הוראות סע' 3 (ב) לחוק הירושה תשכ"ה - 1965 רשאי לרשת זכויות מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש ודינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש.

דיני נזיקין מכירים בזכותם של תלויים לפיצויים עקב מות מפרנסם ומדובר בשמירה על זכויות עתידיות שיקומו לעובר עם הולדו כאשר יהפוך לאישיות משפטית3 . כמו כן הוכרה זכות תביעה של עובר לפיצויים בשל נזק גוף שנגרם לו בהיותו ברחם4 אולם זכות התביעה מתגבשת רק לאחר הלידה5 . גישת זו אומצה בישראל בפסה"ד בענין ע"א  518/82 ,540 זייצוב נ' כץ6 . ביה"מ קבע על דרך של חקיקה שיפוטית "אין קושי מיוחד בהטלת אחריות על הרופא כלפי הקטין בגין התרשלותו של הרופא בטרם התעברות האם או לידת הקטין בנסיבות שבהן לולא ההתרשלות היה נולד ילד בריא", וכי קיימת חובת זהירות מושגית של רופא כלפי קטין המחייבת אותו לנקוט זהירות סבירה כלפי הקטין7 .

פסק הדין בעניין זייצוב הנ"ל הלך בעקבות הדין האמריקאי8 שהכיר בעוולה של הולדה בעוולה והריגה בעוולה של יילוד (DEATH WRONGFUL). בארה"ב הוכרה גם הזכות לתבוע ברשלנות בשל לידה מוקדמת או מוות של עובר שאינו בר חיים9 ומספר מדינות אף אימצו את ההנחה כי עובר "בר חיים" הינו "אדם" לצורך תביעה בעוולה של הריגה בעוולה10 .

באנגליה הוגבלה תחילה אחריותו של רופא כלפי עובר בשל התרשלותו, אשר הביאה לפגם בלידתו של קטין בעל מום11 ובשיטות משפט אחרות חלה התפתחות הדרגתית של הכרה בחובת הזהירות של רופא כלפי העובר12 , גם מקום שההורים ביקשו למנוע הריון או לידה של יילוד פגום. חובת הזהירות יכולה להיות מופרזת גם כאשר ניתן מידע לקוי או בלתי מספק כגון בייעוץ גנטי או בעת התרשלות בהפלה שנכשלה13 .

3. זכויות העובר בדין מוגבלות ואינן מתגבשות אלא עד שהעובר מגיע לבשלות. שיטות המשפט השונות התחבטו בשאלה ממתי הופך העובר ליצור בעל זכויות. הכנסיה הקתולית ראתה למשל את התגבשות הזכות מיד עם תחילת ההריון, אולם רוב שיטות המשפט המודרניות קובעות שהזכות מתבקשת ברגע שהוא מסוגל להתקיים באופן עצמאי דהיינו החל מהשבוע ה-24 להריון14 .

זכותו של העובר להגנה משפטית מוכרת כיום כמעט ללא עוררין15 , ומאחר והעובר אינו יכול להביע הסכמתו להתערבות רפואית או אחרת אשר עלולה להשפיע עליו, כל פעולה רפואית חייבת להעשות תוך התחשבות בטובתו16 .

4. זכויותיו של העובר מוגדרות גם מקום שהביצית מופרית מחוץ לרחם. אמנם בתי המשפט הכירו בזכות של העובר לחיים בהווצרותו בתוך הרחם, אלא זכותו מתגבשת ברגע שהוא הופך לייצור חי שאין הבדל מבחינת ההגנה המשפטית המוענקת לביצית המופרית בתוך הרחם או מחוצה לו17 .

שאלת מעמדו של העובר וההגנה על זכויותיו מקבלת משנה חשיבות נוכח ההתפתחות הטכנולוגית בהפריה מלאכותית, הקפאת עוברים, תרומת איברים ושימוש ברקמותיו של העובר למחקר שימוש בזרע לצורכי הפרייה חוץ גופית ושאלות רבות בתחומי הרפואה, המוסר והמשפט מתעוררות בכל הנוגע להכרה בזכויות העובר בתחומים הנ"ל18 .

 

ניגוד עניינים בין האם הפונדקאית והעובר

1. אין מחלוקת כי זכות העובר להתפתח באופן נורמלי מוגנת על פי דין ובהיות העובר חסוי על פי דין, הרי כל פעולה צריכה להיעשות תוך התחשבות בטובתו19 , אולם כאשר יש סכנה לחיי האם הנושאת אותו, זכויות העובר מוגבלות20 .

2. יחד עם זאת, ישנן כיום דעות הנוטות להכיר ביתר זכויות העובר המשתוות לזכויותיו של החולה, אף כאשר זכויותיו מתנגשות עם אלה של האם הנושאת אותו21 . כך נקבע שכאשר קיימת סכנה להמשך קיומו של עובר בר חיים, למדינה עומדת הזכות לכפות על האם טיפול רפואי ע"מ להציל את העובר22 . זכות כזו יכולה לקום מקום שהאם מתמכרת לסמים או לטיפה המרה23 , או שהיא מתנגדת לטיפול מטעמי אמונה דתית24 , ואפילו כאשר דרושה התערבות רפואית כדי למנוע מצב של אי התפתחות העובר25 .

3. ביה"מ העליון אצלנו26 העלה את השאלה: האם יש לעובר זכות טעונת הגנה להתנגד לביצוע הפלה כדי שיוכל להגיע עד למועד בו יתגבשו זכויותיו המשפטיות (היינו יום לידתו)?

השופט שמגר (כתוארו אז) קובע שנוסחו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אין בו כדי להשיב על שאלה זו אף שאין בו לכאורה סייגים מפורשים, ולפיכך מסקנתו היא שעל אף העדרה של הוראה מפורשת בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ניתן ללמוד מכללא שאין לעובר מעמד משפטי הטעון הגנה. גם כבוד השופטת בן עתו בדעה, כי מקום שהמחוקק ביקש להכיר בזכות העובר לא היה נמנע מלעשות זאת כשם שעשה בחוקים ספציפיים כחוק הירושה ופקודת הנזיקין27 . ביה"מ שדן בסוגית מעמדו של האב על פי החוק בדיון בבקשה להפסקת הריון המוגשת על ידי אשתו לועדה להפסקת הריון, קבע שהמחוקק ביקש שלא להעניק לאב מעמד ומשום כך אינו זכאי להשמע. כב' השופט אלון (כתוארו אז) היה בדעת מיעוט כאשר קבע שהאב זכאי להשמע מכח כללי הצדק הטבעי.

יצויין כי במשפט האנגלי אין לבעל או לאב זכות כי יוועצו בו לפני מתן האישור להפסקת הריון28 , אולם בספרות הועלתה האפשרות שלעובר עומדת הזכות לעתור באמצעות אביו למנוע כל פגיעה בו29 .

 

סמכות בית המשפט לדון בבקשת ביה"ח להוציא העובר מרחם אמו

1. על פי הנתונים וההנחות הרפואיים כפי שצויינו בחוות הדעת הרפואית של ד"ר שטינברג האם הפונדקאית גב' א. היתה בחודש השמיני להריון, בד"כ בריאה לפני הפגיעה, היתה במעקב רפואי מסודר ולא היו כל סיבוכים בהריון. העובר שברחמה היה בריא.

2. על פי הקביעות הרפואיות מצב האשה בעת הדיון המשפטי היה מוות מוחי סופי ובלתי הפיך, מכאן שלא היה ניתן לשאול לדעתה, באשר להצלת חיי העובר שברחמה. יחד עם זאת, לא היה ניגוד עניינים כלשהו בין הצלת חיי העובר וקיום חייה של האם.

3. בהתאם לחוק הפרשנות תשמ"א - 1981 עובר אינו נכלל בהגדרת "אדם" ומסע' 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות והמשמעות הרגילה והמקובלת שיש לתת למושג "אדם" (על אף הפסיקה הזרה שהזכרנו לעיל) עובר אינו נחשב "אדם" והוריו אינם משמשים כאפוטרופוסים טבעיים של העובר, שהרי אלה משמשים כאפוטרופסים טבעיים אך לקטינים שהם ילדיהם עד גיל 18 ונכללים במסגרת הגדרת "אדם"30 .

4. בית המשפט נשוא דיוננו, קבע שהבקשה חורגת ממסגרת סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות "משום שאין מדובר ... בחסוי, אלא בעובר שטרם יצא לאוויר העולם" ואולם מתוך חוק הכשרות עצמו ניתן ללמוד שלביה"מ היתה הסמכות לדון בענין.

סעיף 80 לחוק הכשרות, מגדיר את המונח חסוי - מי שבית המשפט מינה לו אפוטרופוס - לפי סעיף 33 או מי שביה"מ רשאי למנות לו אפוטרופוס, אף אם טרם הוברר אם נתקיימו התנאים למינוי.

סעיף 33 (6) לחוק הכשרות קובע שבית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר, ומאחר ובית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר הרי שהעובר הוא בבחינת חסוי וכל עוד לא נתמנה אפוטרופוס, אין אביו (המשיב בעניינו) משמש אפוטרופסו.

לדעתנו, בהיות בית המשפט אפטרופסותו של העובר החסוי, שומא היה עליו לשים לנגד עיניו את טובתו של החסוי - במקרה זה העובר - העשוי להפגע על ידי אי הוצאתו מרחם אמו.

5. סעיף 68 לחוק הכשרות קובע כי בית המשפט רשאי בכל עת לבקשת צד מעונין, לנקוט אמצעים זמניים הנראים לו לשמירת ענייניו של ההחסוי, אם על ידי מינוי אפוטרופוס זמני לדין ואם בדרך אחרת. סעיף 68 (ב) לחוק קובע שאם היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או נקיטת אמצעי רפואי אחר לא יורה על כך ביה"מ אלא אם שוכנע על פי חוות דעת רפואית כי האמצעי האמור דרוש לשלומו הגופני של החסוי.

בענייננו, בית החולים היה צד מעונין במסגרת סעיף 68 לחוק הכשרות, והרי בית החולים הוא שיזם את הבקשה להוציא את העובר מרחמה של האם כדי להציל את חייו, טובתו של החסוי בהתחשב בזכותו לחיות מקיימת לדעתנו, את התנאי של שמירת עניינו של העובר, ואולם, לענין נקיטת האמצעי הרפואי, לא "שמירת שלומה של האם הנושאת את הילוד" בלשון בית המשפט נשוא דיוננו הוא הקובע, בכל הכבוד, אלא שלומו וטובתו של החסוי, ובענין זה מדריכה אותנו פסיקת בית המשפט העליון בר"ע 698/68 היועה"מ נ' פלוני31 אשר דנה בסמכות ביהמ"ש להתיר הוצאת כליה מגופו של פסול דין וקבעה קריטריונים ברורים מתי יחולו הוראות סעיף 68 (ב) שהן בבחינת תנאי בל יעבור למתן רשות על ידי בית המשפט לביצוע ההתערבות הרפואית32 .

א. בית המשפט צריך להיות משוכנע כי בלעדי נקיטת האמצעי הרפואי יפגע שלומו של החסוי.

ב. להחלטה זו של בית המשפט דרושה חוות דעת  רפואית, היינו שטובתו של החסוי תיבדק על פי נתונים רפואיים אוביקטיביים ולא על פי נורמות מוסריות חברתיות של הצלת הזולת.

ג. נקיטת האמצעי הרפואי דרושה לשמירת שלומו של החסוי.

ד. טובתו של החסוי היא הנימוק הבלעדי להתערבות הרפואית.

ה. טובתו של החסוי צריכה להיות ברורה וממשית, כשהדגש הוא על טובת החסוי ולא על טובת הציבור.

להערכתנו, בהתחשב בחוות הדעת הרפואית אשר רואה בניתוח קיסרי אחרי השבוע ה-28 להריון כדי להציל את חיי העובר, כאמצעי רפואי בעל סיכויים סבירים להוליד יילוד נורמלי (על פי הנתונים שהיו קיימים) ובהתחשב בכך שהעובר, הינו חסוי הראוי להגנה וזכויות - לפחות לפי גישת הדינים הנוהגים אשר הוזכרו לעיל לפיהם העובר בעניננו הינו בר זכויות, היתה לבית המשפט הסמכות להורות על נקיטת האמצעי הרפואי הדרוש לשמירת שלומו אשר היה מעניק לו חיים.