הזרעה מלאכותית מתורם (AID) בפסיקה ובחקיקה במדינת ישראל

יוסף גרין

הזרעה מלאכותית בפסיקה ובחקיקה במדינת ישראל

ב. פסקי הדין הרבניים.

ג. פסקי דין אזרחיים.

ד. ניתוח ודיון

ה. חקיקה מקומית

ו. סכום

נדרשנו במאמר זה לסקור את הפסיקה בארץ. להאיר את ולהעיר על המצב החוקי בתחום ההזרעה המלאכותית. היה בדעתנו לנסות ולהצביע על מדיניות פסיקה אך לא ניתן הדבר להעשות בשל מספרם המועט של פסקי הדין. אף על פי כן בכפוף לנתון זה ובמלוא הזהירות המתחייבת מכך הצבענו על מגמה ברורה למדי המסתמנת הן בפסיקה והן בהליכי החקיקה : בנסיבות בהם הסכים בעל האשה לבצוע הזרעה מלאכותית באשתו מתורם זר (שהוא כאמור תנאי מוקדם לבצוע ההזרעה) תחשב הסכמה זו בעיני החוק כהסכמה מכללא לשאת בכל ההתחייבויות הממוניות כלפי הילד שיוולד ממעשה ההזרעה. החידוש היותר גדול במגמה זו הוא שהתחייבות זו בגין ההסכמה עומדת בפני עצמה ואינה תלויה כלל בקשר המשפטי שיתקיים – אם בכלל – בין המתחייב לאם הילד, אם וכאשר ירצה הילוד לממש זכותו בגין אותה ההתחייבות.

עוד הצבענו על הצורך להתאים למציאות החדשה מספר חוקים אזרחיים המסדירים את מערכת היחסים המשפטיים בין ילד לקרובים הסובבים אותו מרגע היוולדו ועד היותו בוגר כמשמעותו בחוק. אין כל ספק, שהמחוקק התכוון בחוקים הנוהגים כיום להורים טבעיים. עם התקדמות המדע בחקר ההנדסה הגנטית יתכן ויש לשקול פירוש מרחיב של המונחים "הורים=, "אב", "אם" ולהחילם גם על "הורים משפטיים" אשר אינם בהכרח "ההורים הביולוגיים" 76 ולהקנות להם בכך את הסמכויות המוקנות להורים טבעיים 77 .

 

 

1 . על מכלול הבעיות המשפטיות-הלכתיות הכרוכות בבצוע הזרעה מלאכותית נכתב בהרחבה על ידי כותב שורות אלה בעבודת גמר ללימודי תואר שני במשפט עברי באוניברסיטת תל-אביב. נושא העבודה אשר נכתבה בהדרכת כב' השופט א. שיינבוים : "ההפריה המלאכותית לצורותיה השונות בדין העברי". במחקר הנ"ל מרוכזת רשימה בבליוגרפית ענפה בנושא וכן סקירה מקיפה של ספרות השו'ת שאותרה ע"י חיפושים בפרויקט השו"ת שליד המכון לאיחזור מידע ובלשנות הישובית באוניברסיטת בר-אילן. מאוחר יותר נתפרסמו עוד שני מאמרים בנושא :

מ. דרורי "ההנדסה הגנטית" : עיון ראשוני בהיבטים המשפטיים וההלכתיים", תחומין א', חורף תש"מ ; ד"ר פ. שיפמן, "קביעת אבהות בילד שנולד מהזרעה מלאכותית", משפטים, י' טבת תש"מ. [וראה עוד א.שטינברג, הזרעה מלאכותית לאור ההלכה, ספר אסיא א' 128 – 141 ; וראה עוד שם עמ' 166-161; ספר אסיא ב', 38-37; 137-135; ספר אסיא ד' 29-26, 300,294- 301. – העורך]

2 . סקירה מקיפה של פסקי דין ותהליכי חקיקה בארצות ה – Law Common ראה עדנה קפלן, "הפריה מלאכותית", עיוני משפט ב', 110. על המצב בארה"ב במיוחד ראה: Shepard's Handling Pregnancy & Birth Cases , Family Law Series (Megraw – Hill , 1982), 186-224

3 . פסקי הדין הרבניים – למעט פסק דין אחד שנדון בבית דינו של הרא"י וולדינברג ופורסם בספרו שו"ת "ציץ אליעזר" (להלן הערה 4) – לא פורסמו. פסק הדין האזרחי פורסם : ע.א. 449/79 סלמה נ. סלמה וא"ח, פד"י ל"ד (2), 779. (זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע: מ"א (ב"ש) פלונית וא"ח נ. פלוני,פס"מ תש"מ (2), 388).

לאחר חתימת המאמר לדפוס הגיע לידי פסק דין נוסף אשר ניתן בבית הדין הרבני בתל – אביב ביום כ"ה מרחשון תשמ"ה. בראש ההרכב שדן בנושא ההפריה במבחנה ישב כב' הרב ח. צימבליסט. נשוא הדיון היה תביעת אשה לקבל גט מבעלה בטענה שאינו מסוגל להוליד. הבעל הכחיש טענות האשה והוסיף כי העכוב הוא אצלה. הרופאים המליצו על הריון מבחנה, אך האשה סירבה בטענה שרצונה להרות בדרך הטבע. בית הדין קיבל טענתה וחייב את הבעל בגט. בית הדין לא הרחיב בסוגית הפרית המבחנה בשל סיכויי ההצלחה הנמוכים בהשגת הריון מבחנה (כ-10% במקרה הנדון) ועל כן זכותה של האשה להרות בדרך הטבע גוברת על התנגדות הבעל.

יצויין כי בית הדין נמנע במודע – ובנסיבות העובדתיות שהיו לפניו, בצדק רב – מלדון במכלול הרחב של הפרית מבחנה לאור ההלכה ; אף על פי כן אי אפשר להמנע מהשאלה מה תהיה עמדתו לכשישיג המדע הריונות מבחנה מוצלחים בהסתברות העולה על % 51 ? האם היה בית הדין משנה את פסיקתו לו הובאה בפניו אותה מסכת עובדות בתקופה שהריונות מבחנה היו הופכים לדבר שבשיגרה ובהצלחה גבוהה ?

4 . פסק הדין ניתן ביום 6.11.75 ודווח בעתון מעריב מיום 10.3.76. פסק הדין פורסם גם ע"י אב ביה"ד הרב אליעזר וולדינברג (עמו ישבו בדין הרבנים י. כהן וי. עטיה) בספרו שו"ת "ציץ אליעזר" חי"ג סי' צ"ז (להלן פסק הדין הראשון).

5 . בין חכמי ההלכה המחזיקים בדעה שאשה שהרתה בדרך של הזרעה מלאכותית מזרעו של תורם זר אינה נאסרת על בעלה (שכן לא היתה ביאת איסור והתורה אסרה אשה לבעלה ולבועלה רק אם נעשה הדבר בגילוי עריות) מצינו את הראשל"צ הרב עוזיאל (שו"ת "משפטי עוזיאל" אבהע'ז סי' י"ט) ; הרמ' פיינשטיין (שו'ת "אגרות משה" אבהע'ז סי' י' ; סי' י"א ; סי' ע"א) ; הרי' ברייש (שו'ת "חלקת יעקב" ח'א סי' כ"ד) ; הרא"י וולדינברג (שו'ת "ציץ אליעזר" ח'ג סי' כ"ד) ; הרי' ויינברג (שו'ת שרידי אש" סי' ו') ועוד גדולי אחרונים. בין הסוברים שהאשה נאסרת על בעלה (משום שהתורה ציוותה – "לא תתן שכבתך לזרע" ולאו זה משתרע על כל דרך של החדרת זרע לרחם האשה) נמנים : ר' יהונתן אייבשיץ ("בני אהובה" אישות פטו') ; הרי' צירלסון (שו'ת "מערכי לב" סי' ע"ג) והאדמו'ר מסאטמר הרי' טייטלבוים ("תשובה בדבר הזרעה מלאכותית בזרע איש אחר", המאור שנה ט"ז קונטרס ט – י' אב – אלול תשכ"ד), ועוד.

[וראה עוד במראי המקומות בסוף מאמרו של שטינברג שם (הערה 1). – העורך] וכן:

: M. Drori, "Artificial Insemination, Is It Adultery" in Jewish Law and Current Legal Problems

203-216. ,1984 Jerusalem ,Rakover .by N Edited

6 . לעיל הערה מס' 4.

7 . שו'ת "ציץ אליעזר" ח"ט סי' נ"א, שער ד' (על ששת פרקיו).

8 . אמנם בשו"ת "ציץ אליעזר" ח"ט סי' נ"א, מנסה הרא"י וולדינברג לחלק בין עיבור באמבטיה ושכיבה על סדין – שהם המקורות ההלכתיים המהוים בנין אב להסקת ההלכה בנדון דידן (ראה חגיגה י"ד, ב' והגהת הסמ"ק – הובאו הדברים בב'ח, טור, יו'ד קצ"ה) – לבין הזרעה מלאכותית. השוני מתבטא בכך שבעוד שבמקרים הנ"ל ההריון נוצר למעשה בלא השתתפות פעילה של האשה, הרי ההריון בדרך של הזרעה מלאכותית נגרם בכוונה תחילה ובעזרה אקטיבית של האשה. אשר על כן, במקרה כזה אפשר להרחיב את תחולת האיסור שצוותה התורה "לא תתן שכבתך לזרע" (ויקרא יח', כ) גם על מעשה זה ולומר כי אין חשיבות לעובדה שלא היתה ביאת איסור. אולם, כאמור רוב הפוסקים בדעה שאיסור אשה לבעלה יחול רק במקרה של קירבת בשר וגילוי עריות.

9 . לענין הסכמת הבעל שלרחם אשתו יוזרק זרע של תורם זר ובדרך זו תהרה – דבר שהוא אחד היסודות החשובים בפסקי הדין שנזכיר – יש להעיר את הדברים הבאים אף כי לא מצאנו התייחסות לכך בפסקי הדין : (א) מה תוקפה המשפטי של הסכמה זו, אם ככלל, והאם היא רלוונטית? שהרי אם יש בהזרעה מלאכותית משום ניאוף, וודאי לדעת אלה הגורסים שהאשה נאסרת על בעלה, כי אז מה מועלת ההסכמה ? האם יעלה על הדעת להתיר מעשה ניאוף גם אם הבעל מסכים ? ראה בהקשר זה : ד"ר בן ציון שרשבסקי, דיני משפחה. (מהדורה שניה, ירושלים תשכ'ז) עמ' 12 3, שכתב שבניאוף אין מועלת הסכמה מראש או מחילה שכן "יש כאן עבירה על איסור שהשליטה עליו אינה ניתנת בידי הצדדים : הדין שמטרתו לשמור על טהרת המשפחה בישראל תובע כביכול את זכויותיו". (ב) בידוע כי אי יכולת הבעל להוליד הינה אחת מעילות הגירושין. האם הסכמת הבעל להפריה מלאכותית מתורם זר תמנע מאשה לתבוע גם בהסתמכה על עילה זו? (ראה ד"ר שרשבסקי, 288 ואילך).

10 . מן הראוי לציין כי הטענה שהבעל אינו יכול להוליד, ולכן יש לאשה עילה לגירושין אינה מספקת, אלמלא מוסיפה האשה טענה שהיא חפצה בילדים ולכן היא דורשת את הגט. עילה זו כעילת גירושין מקורה בלשון התלמוד שהיא "זקוקה לחוטרא לידה" (יבמות ס'ה, ב'). היינו רצונה בילד שיהי'ה לה לעזר ולמשען בעת זקנתה. ראה בהרחבה בספרו של ד"ר שרשבסקי (לעיל הערה מס' 22) 289 .שאלה מעניינת בהקשר להערה קודמת היא האם ילד שנולד בהזרעה מלאכותית מתורם זר נחשב כחוטרא לידה, או זכותה לדרוש ילד משל בעלה.

11 . שו'ת "ציץ אליעזר" חי'ג סי' צ"ז.

12 . שם.

13 . שם, עמ' קצ'ג, וראה המקור בשו'ת "ציץ אליעזר" ח'ט סי' נא'.

14 . ראה לעיל הערה 5

15 . בגדר אשה העוברת על דת משה היא אשה המכשילה את בעלה על ידי זה שביודעין מביאה אותו לעבור על דיני הדת, כגון שמאכילה אותו מאכלות אסורים באומרה לו שהם כשרים, או שנבעלת לו בימי נידתה בהעלימה ממנו עובדת נידותה. על משמעותו הכוללת של מושג זה והדעות השונות ראה : ד"ר שרשבסקי, (לעיל הערה 9) עמ' 305 – 306 ובמיוחד הערה מס' (28).

16 . כעוברת על דת יהודית נחשבת אשה אשר בעלה מוכיח שהיא רגילה לעבור על מנהגי הצניעות או להתנהג בדרך של פריצות ואשר לפי כל נסיבות המקרה אין לדרוש מהבעל שימשיך לחיות עמה. עילה זו אינה קיימת מחמת עצם העבירה, אלא רק אם יש במעשי האשה משום הפרעה מכוונת בחיי משפחה משותפים ותקנים עם בעלה. ראה בהקשר זה : ד"ר שרשבסקי, עמ' 307.

17 . ראה עוד בהקשר זה: שו'ת "חלקת יעקב" ח"א סי' כ"ד: שו'ת "מנחת יצחק" ח"ד סי' ה', אות י'; שו"ת "שבט הלוי" ח"ג סי' קע"ה.

18 . ראה לעיל הערה 5

19 . טענת "קים לי" פירושה שבעת מחלוקת פוסקים שלא הוכרעה יכול צד כלשהו במשפט לטעון טענת "קים לי", היינו קיים אצלי, לאמור, סומך אני על אותה הדעה של הפוסקים הסוברים שהדין לטובתי. מקור הדין מדיני ממונות. ראה : דר' שרשבסקי (לעיל הערה 9) 178 .

20 . עיין ב"בית מאיר", אבהע"ז סי' קנ"ד סעיף א'.

21 . טעם נוסף מעלה הרא"י וולדינברג והוא קשור לתקופת העיבור וההנקה. זכותו של הבעל לטעון שלא היתה רשות לאשתו לבצע הזרעה מלאכותית "דכאשר היא משועבדת לו כל הזמן ואין לה כל רשות להכניס עצמה למצב שיצטרך לפרוש ממנה משום הבחנה ומשום מעוברת ומינקת חבירו, וכן אין רצונו לגדל בביתו ילד שהביאה לאחר "נישואיה ואשר אין עליו כל התחייבות לגדלו ולזונו". (שם, אות ד'). האם משתמע מתשובה זו שהרא"י וולדינברג היה משנה פסק דינו אם הבעל היה מסכים מראש לדרך טיפול זו? מסתבר שהתשובה תהיה שלילית, אם כי לא כך משתמע מתשובה זו.

22 . להלן – פסק הדין השני. בדין ישבו הרבנים י.נ. רוזנטל אב"ד, ב. רקובר ועזרא הדאיה.

22א.כיום ניתן לשלול אבהות (להוכיח שהבעל אינו האב הביולוגי) בסבירות קרובה ל-100% בעזרת השימוש במערכת תיאום הרקמות המרכזית (MHC), ולעיתים ניתן להצביע בסבירות גבוהה מאד על האב הביולוגי. על השיטה, עקרונותיה והשאלות ההלכתיות הקשורות למהימנותה ההלכתית, ראה מ. הלפרין ח. בראוטכר ד. נלקן, תורה ומדע י', סיון תשמ"ד, עמ' 27-6, ולהלן בקצרה עמ' 163-150. ועיין גם בפסק הדין של הרב ש.דיכובסקי כאב בית הדין הרבני האזורי באשדוד, להלן עמ' 178-163. – העורך.

23 . בהזדמנות זו עלי להודות לספרא דדיינא הרב מ.מ. אשר לא חסך כל מאמץ בהשגת פסק הדין הנ"ל, ולא זו בלבד אלא עזר לי בנתוח מסכת העובדות בתיק זה.

24 . ברור הדבר שאם היה מוכח למעלה מכל ספק שהבעל עקר, לא היתה כל משמעות לעובדה שהבעל תרם מזרעו לצורך ההזרעה המלאכותית. עובדה מוכחת היא כי זרעו של אדם עקר אינו יכול להפרות אשה. ממילא אין כל תוקף משפטי לטענה זו. שיקולים פסכולוגיים בלבד הכתיבו כנראה שימוש באמצעי זה שאין בו כדי לשנות את התוצאות המשפטיות של פעולת ההזרעה גופא. ראה בהקשר זה בשו'ת "ציץ אליעזר" ח' ג סי' צ'ז, אות ח'; ד"ר א. שטיינברג, (לעיל הערה 1), 128.

25 . החזקה "רוב בעילות אחר הבעל" משמעה כי ילד הנולד לאשה נשואה, חזקה עליו שהוא של בעל אמו. חזקה זו ניתנת לסתירה אם וכאשר יוכח על פי מסכת עובדות מסוימת כי לא ייתכן שהבעל הוא אבי הולד. על תוקפו המשפטי של כלל זה, יישומו, אפשרויות סתירתו ומקורותיו ראה : ד"ר שרשבסקי, (לעיל הערה9,) 352- 353 ובמיוחד הערה מס' (2).

26 . שם.

27 . מתוך פסק הדין שניתן בבית הדין הרבני הגדול ביום כ"ח מתמוז תשל"ב.

28 . בעדות שמסרה האשה בישיבת ביה"ד ביום ט"ו בסיון תשל"א אמרה בין השאר את הדברים הבאים : "בהסכמת בעלי אני מטפלת אצל ד"ר… ע"י הפריה מלאכותית. נכנסתי להריון. עשו לי הטפול כמה פעמים ולקחו זרע גם מבעלי. אני לא יודעת אם נכנסתי להריון מזרע בעלי או של מישהו אחר". מעבר לחשיבות המשפטית שיש לעדות זו במשפט נשוא דיוננו, יש לעניות דעתי בעדות הנ"ל משום הוכחה חד משמעית להעדר כל פיקוח וכל הסדר חוקי שיסדיר את מכלול הבעיות הכרוכות להזרעה מלאכותית. לצערנו אין זו עדות יחידה מסוגה. כך העיד מנהל בית יולדות לשעבר (ראה "מעריב" מיום 7.12.78 ; 21.12.78; "הארץ" מיום 19.12.78) ורופא בר סמכא (בעדות שמביאה ע. קפלן (לעיל הערה 2), 111 ). יחד עם זאת, חייבים אנו להעיר כי נעשה לאחרונה נסיון להסדיר כללים והנחיות לניהול בנק זרע ובצוע הזרעות מלאכותיות. הדבר נעשה באמצעות חוזר ששלח מנכ"ל משרד הבריאות למנהלי בתי-החולים בארץ. ואולם תוקפם המשפטי ובסיסם החוקי של ההנחיות הנ"ל נתונים בספק רב. ממילא, אין אפשרות חוקית לאכוף בצועם. ראה דיון בשאלה זו להלן עמ' 139-138.

29 . בהרכב ביה"ד ישבו הרבנים ב. ז'ולטי זצ"ל, ויבל"א הרב י.ש. אלישיב והרב מרדכי אליהו (כתארו אז).

30 . כך טענה האשה והבעל כאמור לא הכחיש זאת. לעיל הערה 28.

31 . אפשר לשער מדוע העדיפו דייני בתי הדין בשתי הערכאות השיפוטיות לפסוק כפי שפסקו, אך אי אפשר להתעלם מההערות הבאות : (א) בית הדין הרבני הגדול איפשר למעשה למערער להוכיח בביה"ד האזורי את טענתו הנזכרת. בהנחה שאכן יצליח להוכיח עקרות מוחלטת – האם ניתן להסיק מפסק הדין כי תביעתו לגירושין ולפטור ממזונות תתקבל ? אם נדייק בפסק הדין נראה כי התשובה אכן חיובית בחלקה. אם כך הדבר כי אז אין ספק שבית הדין ישלול את ההזרעה המלאכותית מתורם זר לאשת איש ויפסוק כדעת האוסרים אשה לבעלה. יחד עם זאת, קשה להסיק מפסק הדין אם יפטר הבעל מחובת תשלום המזונות, שכן נזכר כאן יסוד משפטי חשוב שלא נדון בהרחבה בפסק הדין והוא הסכמת הבעל לצורת טיפול זו באשתו. הדעת נותנת כפי שאמנם נפסק מאוחר יותר כי להסכמה נפקות משפטית. (ב) לא ברור אם שקלו דייני בית הדין את האפשרות – אף שהיא בעלת הסתברות נמוכה – כי האשה הופרתה בדרך של הזרעה מלאכותית מזרע בעלה ? התוצאה המעשית במקרה דנן תהיה זהה לזו שהגיעו אליה הדיינים, אך אם כך הדבר יש בכך משום נקיטת עמדה בשאלת יחוס הולד אחר בעל הזרע. (ג) בשיחה שהיתה לכותב שורות אלה עם אחד ממנהלי בתי היולדות החשובים בארץ הועלתה הטענה כי מבחינה רפואית גרידא אין ולא ניתן להוכיח עקרות מוחלטת בגבר. ולדעתו, וכבר היו דברים מעולם, לאחר שאשה הופרתה מזרע של תורם זר או לאחר שאימצה ילד, הרתה בדרך הטבע מבעלה. לקביעה זו, אם נכונה היא יש נפקות הלכתית חשובה : אם בני זוג שלא זכו בברכת ילדים ימשיכו לחיות חיי אישות בתקופת הטיפול, או אפילו יתן הבעל מזרעו לערוב הזרע של התורם, כי אז לא יתכן לסתור את החזקה – "רוב בעילות אחר הבעל". הווה אומר, כל תביעה משפטית בגין הפריה מלאכותית מתורם זר, אף שברור שההריון הוא תוצאה של ההפריה המלאכותית, תמיד ניתן יהיה לפסוק כי הולד יתייחס אחר בעל האשה על כל המשמעויות ההלכתיות – משפטיות הנובעות מיחסי אב – בן. כלומר, המקרה הפרטי שנדון במשפט נשוא דיוננו – המשתזר היטב בקביעתו של הרופא הבכיר שהזכרנו – אכן מוכיח זאת באופן חד משמעי. [אלא אם כן נקבל כראיה תקיפה מבחינה הלכתית את שלילת האבהות באמצעות מערכת תיאום הרקמות המרכזית (MHC ). ראה הערה 22א' לעיל – העורך]

32 . להלן – פסק הדין השלישי.

33 . הכוונה כנראה למונגולואיד. בהקשר זה מן הראוי להפנות למאמרו של האדמו"ר מבאבוב הרב ש. הלברשטאם, "קונטרס להצלת קדושת וייחוס ישראל", המאור שנה ט"ז קונטרס א', תשרי – חשון תשכ"ה. במאמרו מעלה האדמו"ר בין שאר טיעוניו נגד ההזרעה המלאכותית מתורם זר חשש להרס חיי משפחה תקינים במקרה ויוולד ילד פגום מהפעולה הנ"ל. נימוק זה היה בעיניו מכריע לא פחות מהנימוקים ההלכתיים האחרים שהעלו הפוסקים. מעניין, כי בשיחה עם אחד ממנהלי בתי החולים ליולדות מהנודעים בארץ, החפץ בעילום שמו, הביע גם הוא התנגדות להזרעה מלאכותית מתורם זר בשל אותו נימוק. ניבאו ולא ידעו מה ניבאו.

34 . אחד הכללים הבסיסיים לפיהם קובעים מזונות האשה הוא הכלל שמקורו בהלכה : "עולה עמו ואינה יורדת עמו". משמעותו היא כי האשה יכולה לדרוש מהבעל שבנוגע למזונותיה תחיה מצד אחד בהתאם לרמה שמצבו החומרי והחברתי של הבעל מאפשר, ומצד שני לא תרד במעמדה לעומת המצב שהיתה רגילה לו לפני נישואיה, ואפילו אם מעמדו של הבעל עצמו אינו מגיע לכך. ראה כתובות מ"ח, א' ; ס"א, א' ; הרא'ש, שם כלל כ"ב ; רמב"ם, אישות כ"א, י"ד, טור אבע'ז ע', ב"י, שם ; שו"ע, אבהע'ז ע, ט"ז סי' ק א'.

35 . להשלמת פרטים נזכיר כי הבעל נימק עתירתו לגירושין גם בגין התנהגותה החורגת של האשה "מדפוסי מסגרת נורמלית". ביה"ד לא מצא בזה עילת גירושין, אך קבע עם זאת "כי שומה על האשה לשנות אורחותיה באשר התנהגותה הבדלנית… לא תרמו במאומה (כאשר אנו נוקטים כאן לשון המעטה) להגברת האחוה ושלום הבית".

36 . שם.

37 . שם.

38 . ייתכן וכוונת בית הדין בחיוב הנתבע למזונות הילד מדין ערב, זהה לדין ערב המוזכר בתלמוד (קידושין ז', א'), וכמשמעותה המשפטית מהווה ערבות זו מעין גילוי דעת על הסכמה לנטילת התחייבות ממונית הכרוכה ונובעת מהפעולה לה ניתנה. סביר להניח כי ביה"ד אימץ את ההלכה שהתקבלה לפיה יכול אדם להתחייב בדבר שאינו קצוב כשם שאפשר להתחייב בדבר הקצוב. (ראה שו"ע חו"מ מ', ב' ; וראה בש'ך שם וזה בניגוד לדעת הרמב"ם בהלכות מכירה י"א, ט"ו ; וראה עוד : אינדיג יצחק, "חיוב מזונות בנולד מהזרעה מלאכותית", דיני ישראל, ב' 83 ובמיוחד הערה 158). אלא שקשה לדחוק פירוש זה בהחלטת ביה"ד, שהרי אין כאן לא קנין ולא התחייבות מפורשת לשאת במזונות הילד. תנאים הנדרשים בכל התחייבות.

39 . מעניינת הערת ביה"ד על מהות חיוב המזונות "אמנם ביסוד גדר מהות חיוב המזונות נמצא חדוש, דחלוק חיוב המזונות בנידו"ד מכל חיוב המזונות הרגיל של אב. בעוד אשר החיוב הרגיל הינו חיוב המוטל על האב כלפי ילדו או החיוב על האב הינו בגין ילדו, איך שנגדיר, הרי בנידו"ד זו התחיבותו כלפי האשה והאשה הינה תובעת מכח היותה היא עצמה בת עמידה בדין כתובעת ולא כאפוטרופסית של הילד. אך היות ואין להן רלבנטיות ישירה לנשוא דיוננו לא לאור כל האמור לעיל, ביה"ד פוסק ומחליט…". כלומר ביה"ד לא נזקק לחיוב מזונות מדיני מזונות, אלא מחייב את הבעל בתשלום מזונות הילד מדיני חיובים.

39א . ניסן תשמ"ה.

40 . שם.

41 . תימוכין נוספים לדעה זו נראה לעניות דעתי מעצם הסתמכות ביה"ד על תשובת ר' משה פיינשטיין. בתשובתו מביע הר"מ פיינשטיין דעתו במפורש כי אין האשה נאסרת על בעלה כל עוד לא היתה ביאת איסור. בהמשך הדברים כותב הר"מ פיינשטיין שאם אין הסכמה מראש של הבעל לשיטת טיפול זו – אין הוא חייב לשאת בתוצאות הממוניות. הדעת נותנת שאם ביה"ד מסתמך על הסיפא שבתשובה המהווה חלק בלתי נפרד מהתשובה בכללותה, משמע שהוא מקבל את פסק ההלכה הכולל, לאמור, אין האשה נאסרת על בעלה בהזקקה להזרעה מלאכותית מזרעו של תורם זר, ממילא אין במעשה שעשתה משום זנות.

42 . תמוהה במקצת העובדה שאין ביה"ד מתייחס כלל להתנהגות הבעל כלפי הילד. ההלכה בדין "יכיר" היא שאם הנתבע מכיר בילד כבנו, ורק לאחר שהוגשה נגדו תביעה למזונות הוא מכחיש אבהותו – אין שומעין לו, אלא אם ינמק בנימוקים סבירים פשר התנהגותו. התביעה הוגשה במקרה שלפנינו כשהילד היה בן ארבע. הווה אומר, במשך אותה תקופה מיום הלידה ועד מועד הגשת התביעה קיבל הנתבע את הילד כבנו. זאת ועוד עד כמה שניתן להסיק מעיון בפרוטוקולים של בית הדין לא העלה הנתבע נימוקים סבירים המסבירים יחסו לילד. אשר על כן, פתוחה היתה דרך נוספת בפני ביה"ד לחייב את התבע במזונות הילד. ייתכן ובית הדין לא רצה לחלק בחיוב מזונות האשה והילד, ולכן נזקק לדין ערב שהוא חיוב רחב יותר. [אמנם יש לדון שמא דין יכיר נוגע לידיעת האב שהוא בנו ולא להתיחסות כאל בנו אם ידוע לו שאינו בנו ויש לעין בזה. – העורך]

43 . תמ"א (ב"ש) 139/78 פלוני נ. פלוני, פס"מ.

44 . ע.א. 449/79 סלמה נ. סלמה ואח' פדי' ל"ד, 782.

45 . לבסוס נמוקו הסתמך השופט על שני פסקי דין שנתנו בארה"ב :  (1) People V. Sorenson ,66 CA. RPTR 7,437 2d 495 (1968) (2) Gursky , V. Gursky ,39 Misc 2d 1083 ,242 N.Y.S 406 (1963)

בזה האחרון אשר ניתן בשנת 1963 החליט בית המשפט העליון במדינת ניו-יורק כי אמנם ילד הנולד מהזרעה מלאכותית בהסכמת הבעל אינו נחשב לילדו החוקי של הבעל, אך אין בכך כדי לשחרר אותו מחובתו לזון את הילד גם אחרי שהתגרש מהאשה (אם הילד).

46 . אם כי יש לציין שמהות החייב שונה בעיקרה בשתי מערכות המשפט. בעוד אשר ביה"ד הרבני חייב את הנתבע במזונות הילד מדין ערב (לעיל הערה 39) חייב ביהמש"פ העליון את הנתבע במזונות הילד בשל ההסכמה מכללא המשתמעת מההסכמה לטפול.

47 . יצויין כי בתקופה בה נידונה בבית המשפט העליון תביעת המזונות של הבת ואמה לא היתה כל דרישה בחוק או עפ"י הסכם בין הצדדים בדבר צורה מיוחדת של הסכם על הזרעה מלאכותית. על כן החיל ביהמש"פ את דיני החוזים על המקרה הנדון ובהסתמכו על סעיפים 23 ו – 25 (א) בחוק החוזים תשל"ג – 1973 פסק כפי שפסק. כיום נדרשת הסכמה של האשה ובעלה בכתב  על גבי טופס מיוחד – לביצוע ההזרעה המלאכותית וכן הצהרת הבעל כי הילד שיוולד ייחשב לכל דבר כאילו היה ילדו הטבעי (מתוך חוזר מנכ"ל משרד הבריאות למנהלי בתיה"ח בארץ בענין : "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לבצוע הזרעה מלאכותית"). על תוקפה המשפטי של דרישה זו ראה להלן עמ' 59, וכן הע"ה 61.

48 . ראה לעיל הערה 9 .

49 . ראה לעיל הערה 2 ו-5.

50 . פעולה משפטית מוגדרת כפעולה שיש לה נפקות בדין או תוצאה שהדין קובע אותה.

51 . סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973.

52 . סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973.

53 . ספק אם ביהמש"פ יקבל טיעון זה, שכן ביסוד הדברים ההנחה שהזרעה מלאכותית מתורם זר לאשת איש מהוה מעשה בלתי מוסרי הנוגד את תקנת הצבור. הנחה זו טעונה הוכחה ואם בבי"ד רבני כך (ראה לעיל גישת ביה"ד בפסק הדין השלישי) בבימש"פ אזרחי לא כל שכן. ראה בהקשר זה מאמרו של עו"ד מ. דרורי, לעיל הערה 5.

54 . לעיל עמ' 47.

55 . לעיל עמ' 53.

56 . לעיל עמ' 48.

58 . מן הראוי להעיר כי בנוסף לנ"ל נראה שיש סתירה פנימית בין החלטת ביה"ד לבין ההנמקה לפסק הדין. בעוד אשר בפסק הדין פסק ביה"ד שיש במעשה זה של האשה משום מעילת מעל בה' ובבעלה, הרי בהנמקה לפסק הדין כותב אב בית הדין שיש בהתנהגותה של האשה להעמידה בצל עוברת על דת. והרי אשה העוברת על דת אשר בעלה ממשיך לחיות אתה לאחר ועל אף המעשה המהווה את העילה לכך, לא יוכל להענות אם יתבע מאוחר יותר גט. ואילו אם האשה מעלה מעל בה' ובבעלה משמע שהיא חייבת בגט גם אם ירצו (או בדיעבד המשיכו לחיות חיי אישות רגילים) להמשיך לחיות חיי משפחה תקינים. אשר על כן, מוכרחים אנו להניח כי אשה הנוהגת בדרך זו עומדת "בצל" עוברת על דת אבל אינה כזו. אפשר שהעילה הנזכרת הנה רק עילה מצטברת.

59 . על המצב הפרוע בתחום ההזרעה המלאכותית בארץ ראה דיווחים בין השאר ב"מעריב" מיום 19.12.78 ו-21.12.78; "ידיעות אחרונות" מיום 12.8.81 וכן 31.10.83. וראה להלן הערה 67 .

60 . ביום 18.6.79 חוקק המחוקק המקומי את "אכרזת הפקוח על המצרכים ושרותים" (בנק זרע והזרעה מלאכותית), תשל"ט – 1979 . שבו הוא קובע כי בתוקף סמכותו לפי סעיף 4 לחוק הפקוח על מצרכים ושרותים תשי"ח – 1957 הוא מכריז על השרותים הבאים כברי פקוח :

(א) ניהול בנק זרע.

(ב) שרות של בנק זרע.

(ג) הזרעה מלאכותית באשה.

כן התקין את תקנות בריאות העם (בנק זרע), תשל"ט – 1979 לפיהן "לא ינהל אדם בנק זרע ולא יעסוק בו אלא אם הכיר המנהל באותו בנק זרע ובהתאם לתנאי ההכרה. המנהל לא יכיר בבנק הזרע אלא אם הוא מנוהל בבית חולים וכחלק ממנו : "מנהל" לצורך תקנות אלו הוא כמוגדר בסעיף 1 לתקנות בריאות העם, הווה אומר, "המנהל הכללי של משרד הבריאות או מי שהסמיך המנהל לענין תקנות אלו".

ביום 29.6.79 פירסם המנהל הכללי של משרד הבריאות חוזר פנימי אל כל מנהלי בתי החולים בארץ ובו פרוט "כללים בדבר נהולו של בנק זרע, והנחיות לבצוע הזרעה מלאכותית" ראה החוזר בנספח למאמרו של דר' שיפמן, לעיל הערה (1).

61 . ראה בהרחבה: ד"ר שיפמן, (לעיל הערה 1) 85.

62 . שם.

63 . שם. ואולם עדיין יש לשאול : האם ניתן להקנות זכויות לילד שטרם הורה ? האם יכול אדם להקנות זכויות עתידיות לילד שיולד בעתיד ? יש המשיבים בחיוב בנמוק שאין המדובר בהקנית זכות לעובר אלא בהקנית זכות עתידית וממשית לילד. בבחינת חוזה לטובת צד שלישי שיש בו תנאי מתלה (כהוראה סעיף 27 לחוק החוזים תשל"ג-1973). התנאי הוא הלידה. לאמור בהולדו הופך הילד למוטב ובתור שכזה זכאי הוא לתבוע באמצעות אפוטרופסו את מימוש זכויותיו בחוזה שלטובתו. ראה : ד"ר ג. שלו, "חוזה לטובת אדם שלישי" (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הרי סאקר, גד טדסקי, עורך) תשל"ז, 33.

64 . ייתכן והמחוקק מתכוון בסעיף זה לנטילת התחייבות ממונית בלבד בכפוף להוראות חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973 (סעיפים 23 ו – 25 (א)) בלא שהתחייבות זו תהיה תלויה ביחס המשפטי שיתקיים בין המתחייב לבין אם הילד. כך עולה מפסקי הדין שהזכרנו לעיל: פרשת סלמה נ. סלמה פד"י (לעיל הערה 3) ופסק הדין השלישי, (לעיל עמ' 7).

65 . ראה לעיל הערה 61 .

66 . אחת הסיבות העקריות עליהן מבססת היהדות את השלילה המוחלטת של מעשה ההזרעה המלאכותית מזרע של תורם הוא החשש לנישואי אח ואחות. ידוע כי מזירמה אחת של גבר ניתן להפרות יותר מאשה אחת. בהעדר כל פקוח ורישום של תורמי הזרע והנשים המופרות מאותה זירמה יש חשש כי ברבות הימים עלולים אח ואחות להנשא בלא ידיעתם. מענין שחשש זה הועלה עוד במאה השלוש עשרה ע"י ר' יצחק ב"ר יוסף מקורביל בספרו "ספר מצוות קטן" (סמ"ק) עסק בשאלה אם אשה יכולה בתקופת נידותה לשכב על סדינים ששכבו עליה גברים אחרים ופלטו שכבת זרע, השיב בתוך דבריו: "שמשכבת זרע של איש אחר קפדינן אהבחנה, גזירה שמא ישא אחותו מאביו". ראה הדברים בב"ח, יו"ד קצ"ה. ועוד רבים מהפוסקים.

67 . אין זאת אומרת כי יש בניהול בנק זרע ובצוע הזרעות מלאכותיות בתוך כתלי בית החולים ערובה למניעת סטיות וחריגות מכללי אתיקה רפואיים או מלעבור על החוק. ראה תפ"ח (ת"א) 854/80 מדינת ישראל נ. ד"ר דולברג (טרם פורסם). אמנם אין במקרה חריג זה (כך יש לקוות) לשקף את המתרחש יום -יום בבתי החולים, אך אין כל ספק שהעדר מנגנון פיקוח ובקרה יעילים הם שאיפשרו, והם שעלולים להביא לכך שמעשים כגון אלה המנויים להלן לא יישאר חריגים.

ד"ר דולברג סגן מנהל מחלקת יולדות בבית חולים בכפר סבא שימש גם כאחראי לתחנה לליקוי בפוריות שפעלה במסגרת המחלקה. בין היתר עסקה המחלקה בהפריה מלאכותית אצל זוגות חשוכי ילדים (הן הפריה מבעל לאשתו והן מתורם זר). בין סעיפי האישים שיוחסו לד"ר דולברג בכתב האישום נציין את אלה הנוגעים לענייננו והם מירמה והפרת אמונים בתאגיד, שבאו לידי ביטוי בשלושה אופנים : (א) במירמה כלפי הגברים שמסרו זרע לבדיקה ובאותו זרע השתמש הנאשם לא רק לבדיקה אלא גם להפרית אשה. במעשה זה הפך את הגברים לתורמי זרע בלא הסכמתם. (לכך התווסף אישום נוסף של גניבה ע"י מורשה : נטילת זרע שהובא לתחנה שלא כדין, ועשית שמוש בו שלא לצרכים האמורים). (ב) במירמה כלפי הנשים שהביאו זרע בעליהן להפרית עצמן כעוד שהנאשם הורה שלא להזריק את מנת הזרע כולה ובכמות העודפת השתמש להפרית נשים אחרות. (גם על מעשה זה יוחס לו אישום נוסף של גניבה ע"י מורשה). (ג) הצגת התחנה כמוסד רפואי המתנהל כהלכה, בעוד שלמעשה נוהל בצורה רשלנית.

ד"ר דולברג הורשע בעבירה של הפרת אמונים בתאגיד, לפי סעיף 425 לחוק העונשין תשל"ז-1977. בשל כך שלא ביקש את הסכמתם של מביאי הזרע לעשית שמוש ב"עודפים" לצרכי הפרית נשים זרות. (עמ' 83 בפסק הדין. יצויין כי בשל הרשעתו בעבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד – זוכה מהאישום בדברי הצגת התחנה כמתקן ראוי. ביה"ד מתכוון בכך להרשעת הנאשם על הזרקת הידרוקורטיזון לנשים שבאו להפריה במועדים שלא היה זרע להזרקה בתחנה, בעוד שבכרטיס הרפואי הורה הנאשם לרשום שהוזרק זרע). כן הורשע ד"ר דולברג בעבירה של גניבה ע"י מורשה לפי סעיף 2(293) לחוק העונשין בכל הקשור לנטילת "יתרת הזרע" ועשית שמוש בו ל"הפרית תורם" ללא הסכמה מפורשת של בעלה. (עמ' 80 לפסק הדין).

הנאשם ערער הן על הרשעתו והן על חומרת העונש. המדינה מצדה ערערה גם היא על זיכויו מאותם סעיפי האישום שזוכה בהם ועל קולת העונש. הערעור הכפול טרם נשמע עד כתיבת שורות אלה. אף על פי כן אם הממצאים העובדתיים יישארו בעינם גם לאחר שמיעת הערעור כי אז המציאות החמורה שתוארה בבית חולים ידוע מוכר בארץ אך ממחישה (וחס ושלום שתאמת) את חששו של הסמ"ק (ראה הערה קודמת): "גזירה שמא ישא אחותו מאביו".

68 . כמו למשל בצוע הפלות מלאכותיות במרפאות פרטיות בלא כל פקוח.

69 . חוק השמות תשט"ז-1956, סעיף 3.

70 . חוק מרשם האוכלוסין תשכ"ה-1965, סעיף 25.

71 . חוק האזרחות תשי"ב-1952, סעיף 4(א).

72 . ראה למשל : חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות עפ"י תיקון משנת תשכ"ה – 1965 , סעיף 13(א) לענין המרת דתו של קטין.

73 . ראה למשל: סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה תשי"א- 1951 ; סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 .

74 . ראה ע.א. 86/63 אל צפדי נ. בנימין פדי' י"ז 419, 425.

75 . כוונתנו לשלב אליו הגיעה כבר הטכנולוגיה הרפואית, בו קיימת אפשרות שבה ביצית שנלקחה מאשה פוריה, תופרה במבחנה ותושתל ברחמה של אשה עקרה. [ראה: הרב זלמן נחמיה גולדברג, הרב יצחק הלוי כלאב, תחומין ה' תשמ"ד, עמ' 248 – 274. – העורך]

76 . "הורים משפטיים" להבדיל מהורים ביולוגיים הם הורים שנקבעו עפ"י צו של בית משפט אשר מנתק את הקשר בין הילד להורים הטבעיים. דוגמא בולטת לכך הוא אימוץ ילדים תש"ך 1960-).

77 . יתכן וקיימת אפשרות טבעית של לידת בת לאשה נשואה ללא תרומה גנטית אבהית. על ההסבר המדעי לאפשרות כזו ועל ההשלכות ההלכתיות ראה מ. הלפרין, האם נתגלתה פרתנוגנזה אנושית בביה"ד הרבני באשדוד? להלן עמ' 184-179. – העורך.