הצלת עובר המצוי בגופה של נפטרת – היבטים הלכתיים

הרב יגאל שפרן

הצלת עובר המצוי בגופה של נפטרת – היבטים הלכתיים*

רקע עובדתי **

             פסק הדין***

החלטה

             חוות דעת הלכתית

9. הגדרת המוות בהלכה.

14. דעת הגרא"י וולדינברג.

17. מעמד העובר על פי ההלכה

 20. מעמד העובר בדיני ממונות.

 21. מעמד העובר בדיני מעמד אישי.

22. מעמד העובר בדיני נפשות.

27. חובת בית-החולים ליילד עובר שבמצוקה.

28. מעמדו של האב.

31. כיבוד רצונה של הנפטרת.

32. סמכות בית המשפט.

34. סיכום:

א. ההכרעה תלויה כשאלה מהו רגע המוות.

ב. הרבנות הראשית לישראל קיבלה את ההגדרה כי מות גזע-המוח הוא מות האדם .

ג. מבחינה הילכתית נפטרה הגב' ממן ז"ל עוד בטרם החל הדיון בענין העובר.

ד. על פי ההלכה, עובר המצוי בגופה של נפטרת מוגדר כ"חי", לפיכך היתה חובה ליילד את העובר ופסיקת בית המשפט אינה תואמת את ההלכה.

ה. חוות דעתו של הגרא"י וולדינברג בסוגייתנו, סותרת את עמדתו המקובלת בענין קביעת רגע המוות.

ו. לעובר מעמד מסויים על פי ההלכה.

ז. קיימת חובת הצלה בקום ועשה לגבי עובר המצוי במעי אמו. לפיכך היה על הרופא לבצע את ההולדה.

ח. אין לאב זכות למנוע לידת בנו.

ט. יש להניח כי היה זה גם רצונה של הנפטרת ז"ל כי בנה יוולד לחיים.

י. בידי בית המשפט הסמכות לדון בענין, ועליו גופא מוטלת החובה לדאוג לעובר.

 

 

 

 

(מקור: אסיא מט-נ (יג, א-ב) , תמוז תש"ן, 118-95 )

 

 

 

 

 

*   בחודש ינואר 1989 נקרא שופט ביהמ"ש המחוזי בירושלים, ד"ר צבי כהן, אל היחידה לטיפול נמרץ בביה"ח "הדסה" עין-כרם כדי להכריע בשאלה שעמדה אז לדיון.

אחר מתן פסה"ד העבירה השופטת שרה פריש, יו"ר מערכת "פסקי דין רפואה ומשפט", את נוסח ההכרעה לידיו של הרב יגאל שפרן. על מנת שיחווה דעתו בנושא. חוות-דעת זו נכללת בכרך שני של הספר "פסקי דין רפואה ומשפט". בגלל החשיבות העקרונית של עמדת ההלכה בענין (אל מול פסיקת בית המשפט) אנו מפרסמים כאן לראשונה את חוות הדעת ההילכתית.

-העורך.

 

** הרקע העובדתי צורף למאמר ע"י מערכת אסיא.

*** מ"א 38/89. ביהמ"ש המחוזי, ירושלים

1 .  מסכת ערכין ז', א-כ, א"ר נחמן אמר שמואל: "האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין ומקרעין את כריסה ומוציאין את הוולד. פשיטא ? מאי עביר, מחתך בבשר הוא ? , אמר רבה לא נצרכה אלא להביא סכין דרך רשות הרבים וכו'". הדברים מובאים להלכה ברמב"ם שכת ב', ט"ו.

2 .  תשובות הגאונים סי' רמ"ח. תירוץ מסויים ליישוב הדברים מעלה השבות יעקב. לקמן הערה 4. שהגאונים הכינו שהמדובר בגמרא בערכין הוא רק לגבי אשה שבוודאי מתה ואילו הם דנים רק כמי שספק אם מתה. אך מלשונם של הגאונים לא משמע כן וגם הוא עצמו מודה שבפשטות אי אפשר ליישב את האמור בתשובת הגאונים זו. נסיון נוסף לתירוץ הדברים עושה הגאון הרב יחיאל יעקב וויינברג ז"ל כחלק א' של ספרו שרידי אש (הוצאת מוסד הרב קוק. ירושלים תשכ"א עמ' שט"ז). אך גם תירוצו קשה.

3 .  אשל אברהם על שו"ע או"ח ש"ל אות ו' בשם ת' רמ"א סי' ה' והרי"ט סי' צ"ד: פחחי תשובה על שו"ע שם, סע' ה'.

4 .  ר' יעקב ריישר באקאופן מפראג, ת"ל-תצ"ד (1734-1670). חלק ראשון סי' י"ג. למעשה קיימת מחלוקת בשאלה מתי לחלל שבת על עובר כעין זה, גם הרבה לפני השבות יעקב וגם הרבה אחריו, אלא שמקובל שדברי שבות יעקב הם יסוד מחייב בהלכה. בין הסוברים שההיתר לחלל שבת כאן הוא רק ביושבת על המשבר, שכבר נעקר הוולד. מצינו את דעת התוספות בבא בתרא קמ"ב ע"ב, ד"ה "דהוא" : תוספות נדה מ"ד, ע"א ד"ה "איהו" : רש"י בנוסח כתב-היד המובא בשיטה מקובצת ערכין ז. ע"א : הסמ"ע חו"מ רע"ו, ס"ק ז' : שולחנו של אברהם סי' ש"ל. ה' : שו"ת ביכורי יעקב זריהן סי' ו'. דף כ"ח ע"ג : שו"ת שבט הלוי חלק ג' או"ח סי' ל"ח : הרב עובדיה יוסף בספרו לוית חן על הלכות שבת, ירושלים תשמ"ו. עמ' קס"א (בדעת המשנה ברורה סי' ש"ל). לעומתם ציינו אחרים כי תמיד יש לחלל שבת על עובר. גם אם אין אימו יושבת על המשבר. ביניהם : רש"י ערכין ז', א' ד"ה ומקרעין את כריסה : מגן אברהם על שו"ע או"ח ש"ל ס"ק י' ,וכן לדעתו סוברים הרמב"ם והשו"ע עצמו) שו"ת הרמ"א סי' מ' : כף החיים או"ח ש"ל ס"ק ל' המביא את דברי המגן אברהם להלכה ; הרב עובדיה יוסף, בספרו לוית חן הנ"ל, שם (בדעת עצמו).

גם בשאלה האם מדובר רק בעובר שכלו לו חודשיו. או גם בכל עובר אחר (אחר ארבעים יום) מצינו מחלוקת : המשנה ברורה ש"ל ס"ק כ"ט בשם המגן אברהם מציין כי הכוונה רק בתינוק שכלו לו חודשיו, וכן דעת האמרי יושר בחלק א' סימן קע"ז, אות ב'. לעומתם סוברים מרבית הפוסקים שגם בלא כלו חודשיו מחללין וראה ריטב"א נדה מ"ד, ב' והסברו של המשנה ברורה בביאור הלכה סי' ש"ל סעי' ז' סוף ד"ה "או ספק בן שבעה" ; ספר האשכול חלק ב' הלכות מילה סימן ל"ו עמ' קי"ז ונחל אשכול שם : חזון אי"ש יו"ד קנ"ה אות ד' : הגאון הרב ש.ז. אויערבאך בשו"ת מנחת שלמה, סוף סימן ל"ד (עמ' קפ"ט), בגלל מציאות האינקובטור בימינו ועוד. הרב עובדיה יוסף בספרו לוית חן, שם. מסיים בפסיקה נחרצת כי הדין הוא לחלל בכל עובר "וכן עיקר, וחלילה להחמיר בזה בספק נפשות והמיקל לחלל שבת עבורם הרי הוא זריז ונשכר וישא ברכה מאת ה'".

כאן המקום לציין לדעה אחרת לכאורה. העולה מדברי הגאון רש"ז אויערבאך שליט"א. כפי המובא בספר שמירת שבה כהלכתה. פרק ל"ו סעיף י"ב, הערה כ"ד. שם צוטט בשמו : "הא דמחללין שבת לצורך חיי שעה, הוא דווקא בכלו חדשיו. אבל חיי שעה של נפל לאו כלום הוא. גם בזמננו שיש אינקובטור. לעו"ז אם כלו חדשיו מחללין שבת גם עבור תינוק שהוא מונגולי או טריפה". לכאורה נראים הדברים כסותרים את דעתו הרמה כפי שכתבה בשו"ת מנחת שלמה הנ"ל. אך באמת אין הדברים כן : צריך לומר שגרשז"א מחלק בין חילול שבת לצורך מה שברור כי זו הצלה לחיי שעה בלבד של בן שמונה כנ"ל. שאז אין לחלל שבת עבורו. לבין יילודו של בן שמונה זה לכתחילה. הבאתו לעולם, שזה אפשר שנחשב לחילול עבור חיי עולם שלו. ואפשר שהאינקובטור יצילו, שאז מחללין.

[ראה מה שכתב הגרש"ז אויערבאך. הובא : א'ס' אברהם. "תינוק הנולד עם מום קשה". ספר עמק הלכה – שו"ת בענייני רפואה, חלק ב'. עמ' 207 : "מעיקר הדין, אם אנו בטוחים ללא כל ספק שאין התינוק יכול לחיות רק לזמן קצר. שאין לחלל עליו את השבת באיסורי תורה. (ובספק מחללין, וכזה אין אנו מדמין אותו לבן ח'. שאין מחללין אפילו בספק בן ח' ספק בן ז'). למרות זאת. כבית חולים מותר וחייב לחלל עליו את השבת ואפילו באיסורי תורה, מכיוון שבמקום בו יש הרבה מטפלים והדבר מסור לרבים… עלולים לזלזל בטיפולו של תינוק שיש לו סיכוי לחיות". – העורך.]

אכן. מו"ר הגאון הרב שאול ישראלי שליט"א אמר לי בשיחה בע"פ. כי במקרה דנן שהעובר היה בן שמונה חודשים, ספק אם הגדרתו היתה "חי" ולא נפל. לאור דבריו אלו של מו"ר שליט"א. אפשר שספק אם היתה חובה גמורה ליילד את העובר של הגב' ממן ז"ל. ומכל מקום גם מו"ר שליט"א סובר כי כך היה ראוי לעשות. עוד כענין "בן שמונה" ראה כמאמרו של הרב מרדכי הלפרין : "מבוא לסוגיית 'בן שמונה'", ספר אסיא ח' עמ' 299-295 ובמאמרו החשוב של הרב נריה גוטל : "בן שמונה – פשר שיטת חז"ל בנוגע לולדות בני שמונה". ספר אסיא ח' עמ' 300 ואילך ; וכן ראה דעת הרב וואזנר המובאת להלן בהערה 16 . ומכל מקום : מדבריו של השבות יעקב עולה כנאמר לעיל : יש להציל ולד המצוי במעוברת שנפטרה.

5 .  שלטי גיבורים בהגהות על הרי"ף. מסכת מועד קטן, פרק אין מגלחין (בדפוס ווילנא דף ט"ז. ב', מדפי הרי"ף): רמ"א בשו"ע יו"ד של"ט, א'.

6 .  המשפט הראשון של מסכת שמחות אבל-רבתי: טור ושו"ע יו"ד של"ט, א'.

7 .  אהלות פרק ז', משנה ו' וראה תוספות רבי עקיבא איגר על משנה זו : רש"י סנהדרין ע"ב, א': רמב"ם נזיקין הל' רוצח א'. ט'.

8 .  מנחת חינוך ל"ד. דבריו מיוסדים על דברי הגמרא בב"ק כ"ז והברייתא במסכת שבת קנ"א א', הקובעת כי המעמץ עם יציאת הנפש הרי זה שופך דמים : משל לנר שכבה והולך, אדם מניח אצבעו עליה מיד כבתה. וראה ברמב"ם נזיקין הל' רוצח א', ז, המבדיל בין עונש המקדים מותו של גוסס בידי אדם למקדים מותו של גוסס בידי שמים. בימינו הועלתה הסברה כי אפשר שאיסור זה של ההלכה על הזזתה של גוססת, כפוף לטכניקת ההזזה, והיינו שאם ההזזה נעשית באופן מקצועי ומיומן אין בכך איסור, ומה שאסרו בהלכה היינו כהזזה סתם, שלא על ידי אנשי מקצוע. ברם מלבד מה שלא מצינו לכך סימוכין בהלכה, הנה גם אם נאמר כן, ברור שאין הכוונה להביא להזזה כה טראומטית כמו חיתוך הדופן.

9 .  ברמב"ם טומאת מת א' ט"ו מהווה התזת הראש אחת הדוגמאות הקלאסיות למוות מוחלט. כך לשון הרמב"ם : המת אינו מטמא עד שתצא נפשו, אפילו מגוייד או גוסס, אפילו נשחטו בו שני הסימנים, אינו מטמא עד שתצא נפשו וכו'. נשברה מפרקתו ורוב בשרה עמה או שנקרע כדג מגבו. או שהותז ראשו, או שנחלק לשני חלקים בבטנו, הרי זה מטמא אע"פ שעדיין הוא מרפרף באחד מאיבריו. ע"כ.

10 .  סיכום על כך וביבליוגרפיה נבחרת. ראה: ד"ר א. שטיינברג: "קביעת רגע המוות והשתלת לב". ספר אסיא ז' עמ' 230-209.

11 .  כפי שפסקה מועצת הרבנות הראשית לישראל ביום א' חשוון תשמ"ז ודבריה פורסמו בין השאר בספר אסיא ז' עמ' 124-123.

12 .  שיטתם של אלו נוסחה לאחרונה בהרחבה בדבריו של הרב וולדינברג שליט"א. המתנגד בחריפות להגדרה אחרת של המוות. ראה דבריו במאמרו: "באיסור השתלת לב וכבד מאדם לאדם", ספר אסיא ז' עמ' 149 -162.

13 .  שו"ע או"ח ש"ל ד' ומקורו בדברי ר' יונה אשכנזי, בעל האיסור והיתר (או"ה, נפטר רס"ה), כלל נ"ט דין י"א. כאמור בתרוץ דעתם של הגאונים שהוזכרנו לעיל בהערה 2, יש שרצו לקשר דבריהם עם דעה זו.

14 .  "שמא רק נתעלפה, ואם יחתכוה ימיתוה וצריכין אנו להמתין ואדהכי מיית הולד". משנה ברורה ש"ל. ס"ק י"ט. אכן, לגבי המצב בימינו. כשאפשר לוודא המוות בעזרת מכשירים, אין דברי הרמ"א הללו תקפים. ראה הרב וולדינברג, ציץ אליעזר חלק י' סי' כ"ה פ"ד בשם ספר כורת הברית סי' ש"ל ס"ק ט"ו המדייק שגם הרמ"א גופא אינו מתכוון לחלוק על המחבר שכן אין הוא כותב כדרכו בהשגותיו בלשון "ויש אומרים שאסור לחתוך וכן ההלכה" אלא רק ש"אין נוהגין כן", מה שמוכיח שהכוונה לחוסר בהירות שהיתה בזמנו בלבד. דעתו זו של הרב וולדינברג, מחזקת מאד את תמיהתנו על דבריו שלהלן.

+   אין צורך להגדיר את המות כ"תהליך מתמשך" כדי להסביר את הרמ"א. די בכך שרגע קביעת המות אינו ברור כדי לאסור, מספק, כל פגיעה בגוף האם עד לקביעה ברורה של המות, ואז ככר מאוחר מכדי לבצע את חיתוך הדופן. גם נראה שאין המות "תהליך מתמשך" אלא זמנו מוגדר באופן חד, שנאמר "ויהי כחצי הלילה וה' היכה כל בכור בארץ מצרים". וראה ברכות ד. ע"א. אם מבחינה משפטית, המות אכן הינו "תהליך מתמשך" הרי ניתן היה בקלות למנוע את טעותן של איצטגניני פרעה.

– העורך.

 

++   אך ראה ציץ אליעזר חלק י' ס' כ"ה, פרק ד': שבט הלוי חלק ו' סי' כ"ז עמ' כ"ג.

– העורך.

15 .  הדברים מובאים בהסכמת הכותב. תודתנו לד"ר שוסהיים הי"ו על היענותו  לבקשה לפרסם המכתב כאן. גם מכתב תשובתו של הרב וולדינברג מתפרסם כאן בהסכמתו של הרב הכותב שליט"א.

 

+++   לאחר מסירת המאמר לדפוס פורסמה תשובת הרב וולדינברג גם בציץ אליעזר כרך י"ח.

– העורך

16 .  ראה מאמרו: "ניתוח לב בהלכה". אסיא ל"ח, אלול תשד"ם (ספטמבר 84) כרך י' חוברת ב' עמ' 16 . הדן בהגדרת מעמדו -של חולה המוחזק ע"י מכונת לב-ריאות בזמן ניתוח לב פתוח. ולענייננו נוגע יותר מה שכתב לגבי קביעת זמן המות באסיא מז-מח, עמ' 115 128- . כמו הרב וולדינברג סובר, בנוגע להגדרת המוח, גם הרב שמואל הלוי וואזנר, ואף הוא כדעה כי חולה שמחובר למכונת הנשמה נחשב כחי כל עוד יש פעימות בליבו גם אם מות גזע המוח כבר נקבע (ראה מאמרו: "על השתלת לב – איסור", אסיא חוברת מ"ב-מ"ג, ניסן תשמ"ז, אפריל 87, כרך י"א חוברת כ-ג). ואכן בשנת תשמ"ו, כשהרב וואזנר נזקק לשאלה הדומה מאד לאירוע נשוא דיוננו הוא הקפיד להדגיש כי מותר ליילד את העובר אחר שאצל הנפטרת נקבע מות הלב גם כן. והיינו שלא התיר ליילדו כשלב האם עדיין מופעם ע"י המכונה. וזה אכן תואם את שיטתו בנוגע לקביעת רגע המוות: וזו תמצית לשונו של הרב וואזנר בשו"ת שבט הלוי חלק ו' סי' כ"ז. עמ' כב: "מעשה בא לידי, שאשה צעירה נחלתה בעו"ה במחלה-מסוכנת מאד. ובאה עד שערי מוות, ואפס תקוה להציל חייה. ונמצא שהיא מעוברת והעובר בחודש השביעי ( ! ) באופן שיש תקוה לחייו, ונשאלתי אם יראו שבאו רגעיה האחרונים של הגסיסה וכו' נחשבת כמתה, אם לחתוך ביטנה להוציא הולד? … והיות כי בזמן הזה אפשר בקלות לקבוע שנכנס המוות והלב דומם וגם נשמה נשימה אחרונה ע"פ הסימנים המובאים באו"ח שכ"ט ס"ד וכ"ו ואין כאן ספק פיקו"נ… ולאידך גיסא אפשר לקבוע שיש לולד חיות גמורה … א"כ עלינו לפסוק בזה כרבינו הב"י דמפקחין על הולד…

לאחר שפסקתי כן בעניי – הראו לי שאיתמר משמיה דהגאון רבי איסר זלמן מלצר – כוותי – ומטעמים שכתבתי". ובהמשך הוא מוסיף, שלענין קביעת המוות "תנאי ראשון לזה שהמיתה תיקבע רק ע"י ת"ח בקי בהלכה, ובקיאים בסימני גסיסה למעשה. כדי שלא יבואו רופאים להרס בזה".

17 .  תמורה י' ע"א : בב"ק ע"ח ע"ב; יתמות ע"ח. עמ' א-ב; גיטין כ"ד. ע"ב: נזיר נ"א, ע"א: סנהדרין פ. ע"ב, ועוד.

18 .  דעת רבי יוחנן בתמורה כ"ה, ע"א ; דעה אחת בתוס' סנהדרין פ', ע"ב, ד"ה "עובר ירך אמו"; ראב"ד על הרמב"ם עבדים ז, ה'.

19 .  רמב"ם עבדים ז. ה ; הכרעת התוספות סנהדרין פ. ע"ב. הנ"ל ועוד :

20 .  דעתו של א' אופטוביצר במאמרו בסיני כרך י"א (תש"ב-תש"ג) עמ' י"ב.

21 . כך למשל ניתן לענ"ד להסביר את ההלכה במסכת ערכין ז, ע"א, (לפיה העובר הוא חלק מגוף האשה ולכן האשה הנידונה למוות נהרגת גם אם היא מעוברת) בגזירה מיוחדת של הכתוב "ומתו גם שניהם", וכמוכח מהגמרא שם, ולא משום חולשת מעמדו של הוולד. אדרבא. מכאן משמע ששניהם קיימים כיישות שהרי הכתוב משווה את האם לעובר בביטוי "שניהם". וראה כהרחבה במאמרו של הרב אליקים ג' אלינסון. סיני ס"ו עמ' כ"ז.

22 . ובלבד שלא יהא כסטטוס הראשוני של "מיא בעלמא" כביבמות ס"ט. ע"ב, ורמב"ם תרומות ח', ג', ורמב"ם איסורי ביאה י', א'. אכן, כי לענין איסורי הפלה יש האומרים כי גם עובר מיא בעלמא אסור להפיל. ראה להלן הערה מס' 40. יצויין כאן כי מצינו בתוספתא שבת ט"ו, ז, דיון בשאלה ממתי העובר אינו נפל, ולדעת רשב"ג כל ששהה שלושים יום באדם אינו נפל, והרי איפוא שגיל העובר לענייני הלכה מסויימים מתחיל אחר 30 יום. ובמסכת שבת קל"ו, ע"א, נפסקה הלכה כרשב"ג, אך דיון זה באמת אינו רלוונטי לכאן, שכן הוא עוסק בעובר אחר לידתו. ראה : הרב נריה נוטל. "הפגות לאור ההלכה". ספר אסיא ח' (תשנ"ה) עמ' 250-225 ; הנ"ל ספר אסיא ח' עמ' 314-300.

חוברת מ"ה-מ"ו טבת תשמ"ט (ינואר 89) כרך י"ב חוברת א-ב. עמ' 97.

23 . נדה פ"ה, מ"ג. וראה העמק שאלה של הנצי"ב זצ"ל, שאילתא קס"ז אות י"ז הוצאת מוסד הרב קוק כרך ג' עמ' ש"ה. אכן לדעת הר"ש משאנץ בפירושו לספרא פרשת נגעים פ"א, פסקא א', הוצאת ירושלים דף ס, ב, – העובר כן נקרא אדם.

24 . ספרי במדבר פיסקא קכ"ז: מהדורת איש שלום מ"ה. ב.

25 . ספרא אמור פ"כ פסקא א'.

26 .  בבא בתרא קמ"א. ע"כ : קמ"ב ע"א. רב הונא, רב נחמן ורבי יצחק בשם ר' יוחנן סוברים שהמזכה לעובר לא קנה העובר ואילו שמואל ורב ששת סוברים שהעובר קנה-זכה בנכסים. הסוגיא המקורית נידונה במשנה ביבמות פ"ז, מ"ג, לגבי בת ישראל שניסת לכהן ומת בעלה כשהיא מעוברת. הדיון שם הוא בשאלה האם לעבדי הזוג דין עבדי כהן גם אחרי מות הבעל הכהן מפני חלק הכהונה שבעובר, או לא.

וראה תוספות ביבמות ס"ז, ע"א, ד"ה "אוכלין" ודברי הרי"ף על סוגיית יבמות שם.

27 .  הסוגייא בגמרא בבא בחרא קמ"ב מסתיימת במילים : "והילכתא – המזכה לעובר לא קנה" .

28 .  ראב"ד על הרמב"ם תרומות ח', ד' ; שלטי גיבורים על סוגיית יבמות הנ"ל בשם השגות הראב"ד על הרי"ף.

29 .  רי"ף על יבמות שם. בדפוס ווילנא רי"ף כ"ב, ע"ב.

30 .  חידושי הרמב"ן על יבמות ס"ז, ע"א, ד"ה "מאי קמ"ל" ; שו"ע חו"מ ר"י, א'.

31 .  בבא בתרא קמ"ב.

32 .  "דברי הכל" לגבי אב שנתן מתנה לבנו טרם שנולד, בבא בתרא שם, אלא שכאמור יש מחלוקת האם מדובר בכל -אב או בשכיב מרע בלבד.

33 .  קידושין פ"ג מ"ה.

34 .  שו"ע אבה"ע מ' ח'.

35 .  יבמות ע"ח. ע"א.

36 .  ר' יחזקאל לנדאו בדגול מרבבה על יו"ד רס"ח ו'.

37 .  נדה פ"ה, מ"ג: רמב"ם נזיקין רוצח ב, ו: סמ"ע חו"מ תכ"ה סק"ח : נודע ביהודה תנינא חו"מ נ"ט; ועוד.

38 .  בראשית ט, ו; סנהדרין ב, ע"ב: רמב"ם מלכים פ, ד, ועוד הרבה.

39 .  ר' מאיר שמחה הכהן מדווינסק, משך חכמה ראש פרשת ויקהל.

40 .  סקירה מקפת על איסור זה ראה במאמרו של ד"ר א. שטיינברג : "הפלה מלאכותית לאור ההלכה", אסיא כרך ראשון, עמ' 107 .

41 .  ערכין ז, ב'.

42 .  ולאור זאת, וגם מטעמים אחרים. יש שהסיקו שבעובר אין חיוב של הצלת נפשות כשהאשה מקשה לילד, אף שמודים הם כי מחללין עליו את השבת. דעה אחת כדברי הרמב"ן בהערה מס' 45 דלהלן, וכן בתוס' נדה מ"ד, ע"ב. ד"ה "מיהו" ; שו"ת חוות יאיר סי' ל"א : העמק שאלה, ברכה, קמ"ח אות ט"ז. יצויין כאן כי על דברי התוספות הללו כותב הרב פיינשטיין זצ"ל בספר הזכרון להגר"י אברמסקי זצ"ל עמ' תס"ב כי "הם טעות סופר". כדומה מציין גם שו"ת בית יצחק יו"ד ח"ב ס' קס"ב. הרב עוזיאל זצ"ל במשפטי עוזיאל חו"מ ח"ג סי' מ"ו כותב שדברי התוס' הם רק במקום שנשקפת סכנה לאם, אך שלא במקום סכנה מודים התוס' שאין דבריהם עומדים. וראה עוד בדבר זה בספרו של הרב פרוס' א' ס' אברהם : נשמת אברהם, חלק או"ח ש"ל ה' (עמ' ר"ל).

43 .  בספר שמירת שבת כהלכתה פרק ל"ו. ג, קובע הרב י'י' נויבירט שליט"א כדבר פשוט שאם יש חשש לחייו של עובר ולשם הצלתו יש לנתח את האם, מותר לבצע את הניתוח גם בשבת. ברור שהמדובר גם במקום שהסכנה היא לעובר בלבד העלול למות אם לא יוצא באופן מיידי גם אם מבחינת האם אין סכנת נפשות. בכל אופן התירו לחלל שבת עבור העובר וברור איפוא שלפי שיטה זו יש חובת הצלה בעובר. באותו מקום מובאת גם הערתו של הגאון הרב ש.ז. אויערבאך שליט"א וממנה משמע שזו גם דעתו הרמה. וראה לעיל הערה מס' 4. הרי שללא ספק, לדעת פוסקים מובהקים, למרות שבדיני טומאה אין לעובר מעמד של נפש. כאמור בהערה מס' 24 דלעיל, בכל אופן לענין חיוב הצלה יש לעובר מעמד של נפש ולכן מחללין עליו שבת. יש בכך הוכחה גמורה לשיטתנו.

44 . תוספות נדה מ"ד, ב. ד"ה "איהו".

45 . רמב"ן, תורת האדם, ענין הסכנה. ד"ה ובהלכות (עמוד כ"ט בכרך ב' של כתבי הרמב"ן. הוצאת מוסד הרב קוק. ירושלים תשכ"ד). יצויין כי שלא כמשמע מדברי הגרא"י וולדינברג בתשובתו הנ"ל, דבריו אלו של הרמב"ן לא הותנו שם בגיל מסויים של ההריון, כגון בעובר משבעה חודשים ומעלה.

46 .  ויקרא י"ט ט"ו: חו"מ תכ"ו א'; או"ח שכ"ט, ה':

47 .  אמנם לענין עונשין, אין אפשרות להענישו בפועל. שכן העובר לא יצא מכלל נפל. ראה במקורות שצויינו בהערה מס' 40 לעיל ובשו"ת מהרי"ט חלק א' סי' צ"ז שמצד אחד דן את העובר (שתוך נפטרת) כחי לכל דבר, אחר ששוב אין חייו תלויים בחיי אמו ופקע ממנו הסטטוס של ירך אמו. אך מאידך משאיר עליו דין ספק נפל בכל הנוגע לדיני נפשות.

48 .  רמב"ם נזיקין רוצח א',ט'.

49 .  ראה מנחת חינוך מצוה רצ"ו: רבי עקיבא איגר בהגהותיו לאהלות פ"ז, מ"ו ועוד רבים בדורות האחרונים.

50 .  דבר העומד בניגוד גמור למסקנת הסוגיא סנהדרין ע"ב, ע"ב. הקובעת שלא העובר הוא הרודף אלא מצב הלידה : "משמיא קא רדפי לה". וראה בהרחבה בדברי מו"ר הרב שאול ישראלי שליט"א בספרו עמוד הימיני סי' ט"ז פרק ד'.

51 . ראה במפרשים סביב שו"ע חו"מ תכ"ה, ב'; שו"ת חווה יאיר סי' לא : וראה בתשובות הגאונים בתראי סי' מ"ב : חידושי ר"ח הלוי הלכות רוצח א, ו' : אבן האזל שם ; פנים מאירות ח"ג סי' ח' : משפטי עוזיאל חלק חו"מ ס' מ"ו-מ"ז ועוד.

52 . ר' יחזקאל לנדא. נודע ביהודה תנינא חו"מ סי' נ"ט.

53 . סנהדרין פ"ח ה"ט.

54 . רמב"ן תורת האדם שער הסכנה : טוש"ע יו"ד של"ו. א', ועי' מכילתא על שמות כ"א י"ט ומאיר עין שם.

55 . ט"ז יו"ד שם.

56 .  ערכין ז', ע"א.

57 .  כעולה מהפסוק בשמות כ"א כ"ב : "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה … כאשר ישית עליו בעל האשה" וכו'.

58 .  חוות יאיר ס' ל"א: משפטי עוזיאל ג', חו"מ סי' מ"ו; שו"ת בית יהודה אה"ע י"ד: שו"ת דברי יששכר חו"מ קס"ח. אכן: רבים שללו נימוק זה והובאו דבריהם באוצר הפוסקים אה"ע כ"ג. ס"ק א'. א'.

59 .  בענין מעמדו של האב ראה גם שו"ת ציץ אליעזר ט, נ"א, שער ג' ושו"ת שאילת ישורון א' ס' ל"ט.

60 .  ראה בדברי הרב אונטרמן במאמרו בענין "פיקוח נפש של עובר", נועם כרך ו' עמ' א' : "לא שמענו שכדי להגן על עובר מפגיעה יקפחו את חייו".

61 .  מו"ר הרב ישראלי שליט"א. בעמוד הימיני סי' ל"ב: "נראה שתהא מותרת ההפלה במקרים כאלה כל שלדעת הרופאים המומחים רוב הולדות הם בעלי מומים גדולים או חסרי דעה".

62 .  ואכן כפי שראינו לעיל במכתבו של הגרא"י וולדינברג. אף הוא שבד"כ מיקל בענין הפלות בעלי מומים חסרי תוחלת חיים, קובע כאן כי את בנה של הגב' ממן היה צריך ליילד גם אם היה ברור כי מדובר בבעל מום.

63 .  מלכים א. ג, כ"ו.

64 .  שו"ת בנין ציון סי' קע"א. המחבר שם מרחיב אומדנא הגיונית זו לא רק לגבי פרי ביטנה הישיר של האשה, אלא לגבי כלל יורשיה שבוודאי נוח לה לאשה שלא יאמרו שבגין דברים ששוב אינם רלוונטים לחייה, כגון נתיחת גופה אחר מותה, יימנע טוב מצאצאיה ; וראה גם שו"ת ציץ אליעזר ד', י"ד.

65 .  ב"ק ל"ז. ע"א; רמב"ם נחלות י', ה':

66 .  רמב"ם שם: טוש"ע חו"מ ר"צ. א'.

67 .  שו"ת הרא"ש כלל פ"ה ס' כ"ו; רמ"א בשו"ע חו"מ ר"צ, א,

68 .  ר"ן בב"ק רפ"ד; רמ"א שם.

69 .  על פי שיטת מו"ר הרב ישראלי שליט"א שבעניינים שכאלו קבילות הכרעות בית המשפט ואינן כערכאות.

70 . עבודה זרה י"ט ע"ב.

71 . משלי ז'. כ"ו.

72 . יתר על כן : אם יש פסוק המדגיש במיוחד את סמכות בית הדין לדון בנושא מסויים הרי שהוא דווקא בענייני עוברים. מפשטות לשון הכתוב בשמות כ"א, כ"ב. משמע שדווקא לגבי עוברים שנפגעו אומר הכתוב "ונתן בפלילים",-כלומר יידון על ידי דיינים. הרי שסמכות הדיינים בכגון זה, מכח פסוק מפורש היא באה. אמנם משמעות הכתוב שם היא לדיון בפני הדיינים בנוגע לתביעתו של האב, מכח דיני ממונות. אך בוודאי שאין זה בא לצמצם את סמכות הדיינים לדון ככלל ענייני עוברים אך ורק משום שטרם נולדו לאויר העולם.