בעניין פיקוח נפש של עובר
הרב אהרן הלוי סולוביציק
בענין פיקוח נפש של עובר
על מעמדו של עובר בהלכה*
סוגיית הש"ס במסכת ערכין
עיין במשנה במס' ערכין דף ז' ע"א:
"האשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. האשה שישבה על המשבר ממתינין לה עד שתלד".
ובגמרא שם:
"פשיטא, גופהּ היא! איצטריך. סלקא דעתך אמינא הואיל וכתיב 'כאשר ישית עליו בעל האשה' (שמות כא:כב) ממונא דבעל הוא ולא לפסדיה, קמ"ל. ואימא ה"נ? אמר רבי אבוה אמר ר' יוחנן אמר קרא 'ומתו גם שניהם' (דברים כב:כב) לרבות את הוולד. והאי מיבעי ליה עד שיהו שניהן שוין דברי רבי יאשיה? כי קא אמינא מ'גם':
ישבה על המשבר וכו': מאי טעמא? כיון דעקר גופא אחרינא הוא:
אמר רב יהודה אמר שמואל האשה היוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון כדי שימות הולד תחילה כדי שלא תבוא לידי ניוול. למימרא דהיא קדמה ומתה ברישא, והא קיימא לן דוולד מיית ברישא! דתנן תינוק בן יומו נוחל ומנחיל ואמר רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחיו מן האב. דווקא בן יום אחד, אבל עובר לא דהוא מיית ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב! הני מילי לגבי מיתה, איידי דוולדא זוטרא חיותיה, עיילא טיפה דמלאך המות ומחתך להו לסימנין. אבל נהרגה – היא מתה ברישא. והא הוה עובדא ופירכס עד תלתא פרכוסי? מידי דהוי אזנב הלטאה דמפרכסת.
אמר רב נחמן אמר שמואל האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין ומקרעין את כריסה ומוציאין את הולד. פשיטא, מאי עביד? מחתך בבשר הוא! אמר רבה לא נצרכה אלא להביא סכין דרך רשות הרבים. ומאי קא משמע לן דמספקא מחללין שבתא? תנינא! מי שנפלה עליו מפולת ספק הוא שם ספק אינו שם ספק חי ספק מת ספק כנעני ספק ישראל מפקחין עליו את הגל! מהו דתימא התם הוא דהוה ליה חזקה דחיותא, אבל הכא דלא הוה ליה חזקה דחיותא מעיקרא – אימא לא, קמ"ל".
שיטת הרא"ש דעובר הוא "ספק נפש"
בשיטה מקובצת שם[1] כתב:
"פירש רש"י קודם גמר דין, ולא נהירא. דאיוצאת ליהרג קאי, ויוצאת ליהרג היינו אחר גמר דין, כדמוכח בגיטין פרק כל הגט. דתנן עיר שהקיפה כרקום וספינה המטורפת בים והיוצא לידון וכו'. אבל עיר שכבשו כרקום וספינה שאבדה בים והיוצא ליהרג נותנים עליו חומרי חיים וכו'. ועוד קשה לי נפליג בדידיה בישבה על המשבר בין קודם גמר דין ובין לאחר גמר דין. ומסתבר דקרא ד'ומתו גם שניהם' אית לן לאוקמי בנגמר דינה למיתה, דקודם גמר דין למה נפסיד ממון הבעל כיון דאפשר לשהויי וליכא ענוי הדין. הילכך אחר גמר דין איירי ואפילו הכי כיון דנעקר ממנה גופא אחרינא היא ולא קטליה ליה. וקשה ממתניתין דאהלות ומייתי לה בפרק בן סורר ומורה: אשה המקשה לילד מחתכין עובר שבמעיה ומוציאין אותו אבר אבר מפני שחייה קודמין לחייו יצא ראשו אין נוגעין בו. אלמא כל זמן שלא הוציא ראשו מותר להרגו (ר"ל מותר להרגו מצד איסור רציחה דלא הוי נפש והרי העובר נחשב לאבר של האשה כמו שמותר לרופא לחתוך אבר מחולה כדי להציל נפשו). וי"ל דלעולם מותר להרגו. והא דממתינן לה משום ממונא דבעל אי לאו קרא 'ומתו גם שניהם'. ומיהו קשה כיון דמותר להרגו אמאי מחללין עליו את השבת כדאמרינן בשמעתין לא נצטרכא וכו'. הלכך נראה דחשוב כספק פיקוח נפשות ואפילו הכי מותר להרגו. ובמתניתין דאהלות דוחין ספק נפש מפני נפש וודאי ומצילין את אמו במיתתו. והכי אמרינן בגוסס לר"י בן בתירא בפרק בן סורר ומורה דבדין בני אדם ההורגו פטור ומחללין עליו את השבת עכ"ל הרא"ש ז"ל ובתוס'".
ע"כ לשון השטמ"ק בשם הרא"ש.
ההבדל בין "ספיקא דדינא" ל"דין ספק"
שיטת הרא"ש צריכה ביאור. דמה הפשט שעובר נחשב לספק נפש? אם הוא נפש, אז הוא צריך להיות נחשב לודאי נפש. ואם אינו נפש, אז הוא צריך להיות נחשב לודאי אינו נפש.
כדי לישב שיטת הרא"ש צריכים לצטט הגמרא ביומא דף מ"ז ע"ב:
"בעי רבי יהושע בן עוזאה: בין הבינים של מלא קומצו מהו? אמר רב פפא דגואי לא תיבעי לך דודאי קומץ הוא. דבראי לא תבעי לך דודאי שירים הוא. כי תיבעי לך דביני ביני מאי? אמר ר' יוחנן הדר פשטה יהושע בן עוזאה בין הבינים ספק נינהו".
והקשה הריטב"א דמה הביאור בגמרא זו? ותירץ הריטב"א דלכתחילה האיבעיא היתה מה הדין עם בין הבינים, האם הקבלה למשה מסיני היא דבין הבינים יש לו דין של קומץ, כיון שאינו יוצא חוץ לידו? או שיש לו דין של שירים כיון שאינו בתוך היד ממש? ואחר כך פשט רבי יהושע בן עוזאה דביחס לבין הבינים הקבלה למשה בסיני היא דיש לו "דין ספק". זאת אומרת, שישנם שני גווני ספק: א) ספק של חסרון ידיעה (במציאות או בדין) כגון טומטום, שאיברי הזרע שלו מכוסים. אבל המציאות היא שהוא או זכר גמור, או נקבה גמורה. הספק הזה מבוסס על חסרון ידיעה; ב) ספק שאינו מבוסס על חסרון ידיעה, כגון אנדרוגינוס, שיש לו איברי הזרע של זכר וגם איברי הזרע של נקבה. כאן ההלכה למשה בסיני היא שאנדרוגינוס הוא בריה בפני עצמה, והוא ספק זכר וספק נקבה, כמו שאומר רבי יוסי בפרק בתרא דבכורים. המובן של אימרה זו הוא שכיון שיש לו אברים של זכר, ממילא הוא זכר. וכיון שיש לו איברי הזרע של נקבה, ממילא הוא נקבה. אבל כיון שחלות שם זכר וחלות שם נקבה סותרים זה את זה, לכן יש לו "דין ספק". וזה אינו ספק המבוסס על חסרון ידיעה כמו כל האיבעיות בגמרא שהגמרא אומרת תיקו (תשבי יתרץ קושיות ואיבעיות). אבל לגבי אנדרוגינוס אם נשאל את אליהו מה הדין אם אנדרוגינוס, האם הוא זכר או שהיא נקבה, התשובה של אליהו תהיה שאנדרוגינוס יש לו "דין ספק".
וכן אומר הריטב"א ביחס לבין השמשות שהוא ספק יום וספק לילה. אין המובן שהוא ספק המבוסס על חסרון ידיעה. שהרי זו שאלה שהיא נוגעת לנו בכל יום לגבי תפילה ונוגעת לנו בכל שבת לגבי מלאכה, אלא המובן הוא שכיון שבפרשת בראשית ישנם שני פסוקים: א) "ויהי ערב ויהי בקר יום אחד" (בראשית א:ה), פסוק זה מביע לנו שברגע שהשמש שוקעת הוא ערב. ב) אבל, יש פסוק שני בבראשית "ויקרא אלקים לאור יום ולחשך קרא לילה" (שם). פסוק זה מביע לנו שכל זמן שיש אור עדיין היום לא פנה. וכיון שבבין השמשות אור וחשך משמשים בערבוביא שזה דבר והיפוכו, לכך יש לבין השמשות "דין ספק". ובזה מבאר הריטב"א את האיבעיא ביומא דף מ"ז ע"ב בקשר לבין הבינים. האיבעיא היתה מה היא הקבלה למשה בסיני ביחס לבין הבינים? האם בין הבינים יש לו דין של קומץ, או שלבין הבינים יש לו דין של שירים? ואחר כך פשט רבי יהושע בן עוזאה שבין הבינים יש לו "דין ספק": הוא של קומץ, כיון שאינו יוצא חוץ לידו, והוא גם של שירים כיון שאינו בתוך היד ממש. וזה דבר והיפוכו. לכך יש לו "דין ספק".
עכשיו אפשר להבין את דברי הרא"ש בשיטה מקובצת ביחס לעובר שנעקר לצאת אבל לא יצא. גם כאן אנו מוצאים שני דברים הסותרים זה את זה. מחד גיסא, כיון שנעקר לצאת הרי הוא נחשב לנפש בעצמו; מאידך גיסא, כיון שלא יצא עוד לכך הוא נחשב כאבר מגוף אמו. לכך יש לו "דין ספק".
שיטת רש"י והר"ש דעובר אינו נפש עד שיצא
ברם, עיין בר"ש במסכת אהלות פ"ו מ"ו וברש"י במסכת סנהדרין ע"ב ע"ב: ד"ה יצא ראשו שכתבו שהטעם שקודם שהוציא העובר את ראשו מחתכין את העובר להציל את האם הוא משום שקודם שהוציא העובר את ראשו העובר לא נחשב לנפש כלל, וליכא בהריגת העובר איסור רציחה. והוי בהריגת העובר רק איסור חבלה גרידא, כמו חתוך ידה של האם, וזה מותר לרופא לעשות כדי להציל את החולה.
שיטת הרמב"ם דגם עובר הוא בכלל נפש משעקר לצאת
והנה מדברי הרמב"ם משמע שהוא סובר שיש בהריגת העובר שנעקר לצאת איסור רציחה, לא איסור חבלה גרידא כמו לפי שיטת רש"י והר"ש, ולא איסור רציחה מצד דין ספק כמו שיטת הרא"ש, אלא שיש בהריגת העובר שנעקר לצאת איסור רציחה מתורת ודאי. ומה שמותר לחתוך את העובר להציל את האם הוא משום שיש לעובר דין רודף. עיין ברמב"ם פ"א מהלכות רוצח הלכה ט':
"אף זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף. לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במיעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להרגה. ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש, וזהו טבעו של עולם".
ועיין בחידושי הגר"ח שכתב:[2]
"וכבר הקשו ע"ז מהא דאיתא במסכת סנהדרין דף ע"ב אמר רב הונא קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו וכו', איתיביה רב חסדא לרב הונא יצא ראשו אין נוגעין בו… ואמאי רודף הוא, שאני התם דמשמיא קא רדפי לה, הרי דלא הוי רודף, והרי כן הוא סיום דברי הרמב"ם ג"כ… דזהו טבעו של עולם… ואם כן איך כתב הרמב"ם דלהכי בלא יצא ראשו הורגין העובר מפני שהוא רודף, כיון דבאמת לא חשיב רודף. ובטעם המשנה צ"ל, דלהכי בלא יצא ראשו הורגין אותו, משום דעדיין לא הוי נפש, ונדחה מפני פיקוח נפשה של האם, ככל הדברים שנדחין מפני פיקוח נפש, אבל מש"כ הרמב"ם דלהכי הורגין אותו משום דין רודף צ"ע, דברודף הרי ליכא נ"מ בין יצא ראשו ללא יצא ראשו, וצ"ע.
וביאור דעת הרמב"ם בזה נראה, דהנה יסוד דין הריגת הרודף הלא הוא מדין הצלת הנרדף, ועיקרו הוא שנפש הרודף נדחה מפני פיקוח נפשו של הנרדף, וכדתניא בסנהדרין דף ע"ד רבי יונתן בן שאול אומר רודף שהיה רודף אחר חבירו להרגו ויכול להצילו באחד מאיבריו ולא הציל נהרג, עליו, הרי דכל ההריגה של רודף היא רק להציל את הנרדף, אלא דהלא בכל מקום אין דוחין נפש מפני נפש והכא ברודף הוי גזרת הכתוב דנפשו נדחה, והרי זה הוא הלאו שכתב הרמב"ם שלא לחוס על נפש הרודף, ר"ל דלא נדון בזה לומר שאין דוחין נפש מפני נפש, אלא כך הוא הגזה"כ שנפש הרודף נדחה. אלא דאכתי יש להסתפק, אם כל הגזה"כ דרודף הוא רק בעצמו של הרודף שידחה בפני פיקוח נפשו של הנרדף, אבל עיקר ההצלה של הנרדף הוא משום דין פיקוח נפש של כל התורה כולה, או דנימא דגם עיקר ההצלה של הנרדף היא מהך גזה"כ של רודף, והוא דין הצלה בפ"ע של נרדף, מלבד דין פ"נ של כל התורה, וצ"ע.
ונראה דכן הוא כאופן השני שכתבנו, דהרי בסוגיא שם מבואר דילפינן דין רודף מקרא 'דשופך דם האדם באדם דמו ישפך' (שם ט:ו), הרי דיש דין זה גם בבני נח, דפרשה זו הלא נאמרה לנח… והרי לא מצינו דין פיקוח נפש בבן נח, אלא וודאי דהוי גזה"כ בפ"ע להציל הנרדף בנפשו של רודף, ואין זה שייך לפקו"נ דכה"ת כולה, ושייך זה גם בבני נח … והלא יסוד הך דינא של רודף אחר חבירו להרגו ילפינן לה בסנהדרין ע"ג מעריות ומקרא ד'אין מושיע לה' (דברים כב:כז), … אשר לפי זה נראה לומר בדעת הרמב"ם, דלהכי הוא שכתב טעמא דהעובר הוא כרודף אחריה להרגה, משום דס"ל דבדין פיקוח נפש של כל התורה באמת באמת הוי דינא דגם עובר הוא בכלל נפש ואינו נדחה מפני נפש אחרים, ואם באנו להציל נפש בנפשו של העובר היכא דלא הוי רודף הוי דינא דאין מצילין, ועל כן גם הכא אם באנו לדון משום דין פקו"נ של כה"ת לא היה העובר נדחה מפני נפשה של האם, ורק בדין הצלה האמורה בנרדף הוא דהוי דינא דעובר נדחה בהצלה זו, וזהו שכתב הרמב"ם טעמא דהרי הוא כרודף אחריה להורגה.
"ויסוד דבר זה נראה נלמד, משום דהרי הא דפיקוח נפש דוחה כל התורה כולה הא ילפינן לה ביומא דף פה מקרא ד'וחי בהם' (ויקרא יח:ה) ולא שימות בהם, וא"כ כל שנכלל בכלל 'וחי בהם' לענין ודוחה את האיסורין הרי לא נכלל בכלל הנידחין, והנה כבר נחלקו הראשונים בהא דתנן ביומא דף פ"ב עוברה שהריחה מאכילין אותה עד שתשוב נפשה, אם הוא משום סכנת העובר או מחמת סכנת האם, ולהנך דסבירי ליה דהוא מפני סכנת העובר הרי מבואר דעובר ג"כ נכלל בכלל 'וחי בהם' לדחות את האיסורים מפני פיקוח נפשו, וא"כ ממילא הרי מוכרח דלא ניתן עובר לידחות מפני פקו"נ של אחרים, כיון דגם הוא בכלל 'וחי בהם'. ואפילו אם דעת הרמב"ם היא דפיקוח נפש דעובר אינו דוחה את האיסורים, מ"מ ג"כ י"ל, דאע"ג דכל זמן שלא נולד ולא נגמר חיותו אינו דוחה את האיסורין, אבל כל זה לענין לדחות את האיסורין, (משום דכדי לדחות איסורים בעינן נפש גמור, ועובר אע"פ שהוא נפש ויש בו איסור רציחה, מ"מ לענין לדחות כל איסורין שבתורה בעינן נפש גמור, ועובר כל זמן שלא הוציא ראשו לא הוי נפש גמור) אבל לענין להיות נדחה גם עובר (דהוי נפש כל דהוא) בכלל נפש… ועוד דבישבה על המשבר הרי מבואר במשנה דערכין דף ז' דהוי גופא אחרינא ונגמר חיותו באנפי נפשיה, ומבואר שם עוד דמחללין עליו את השבת (ומחלוקת הראשונים אם דוחה את השבת או לא הוא רק קודם שישבה על המשבר), וברא"ש פ' יוה"כ מבואר דאף באמו חיה מ"מ מחללין עליו את השבת, (לא כמו שיטת התוספות שסוברים דרק במקום שהאם כבר מתה הצלת העובר דוחה שבת כי אז יש לעובר דין של ילוד גמור אלא דדלת הוא דסגור עליו). וא"כ הרי בישבה על המשבר לכו"ע דהוא בכלל 'וחי בהם' ופיקוח נפשו דוחה כה"ת, וממילא דאינו נדחה מפני פקו"נ דאחרים. ואם כן הא קשה הא דתנן דחותכין את העובר שבמעיה אם לא יצא ראשו. וע"כ מפרש הרמב"ם דהוא דין מסויים בדין הצלה האמורה בנרדף דעובר נדחה מפני נפש הגמור, ולהכי הוא שחותכין אותו בהצלת האם, ושאני מכל פיקוח נפש דעלמא. וזהו שכתב טעמא שהרי הוא כרודף אחריה להרגה, וכש"נ.
אלא דלפי זה גם עצם משנתינו צ"ע, דמאחר דמשמיא קא רדפי לה ולא הוי רודף כלל, ואשר משום זה ביצא ראשו אין נוגעין בו ולא אמרינן שתדחה נפשו בשביל נפש האם משום דלא הוי רודף כלל, וא"כ אמאי בלא יצא ראשו הורגין אותו משום דין הצלת הנרדף, כיון שאין כאן דין רודף כלל, וצ"ע. ואשר יראה מוכרח בזה דבאמת אע"ג דמשמיא קא רדפי לה, מ"מ לא פקע מהעובר עצם דין רודף בשביל זה, ודין רודף ביה, אלא דבאמת נהי דעיקר דין רודף הוא הצלתו של נרדף, מ"מ הא דלא דיינינן עליה הך דאין דוחין נפש מפני נפש הא וודאי דהוי דין חיובא ברודף, אשר על כן לזה הוא דמהניא הא דמשמיא קא רדפי לה להפקיע מיניה חיוב זה, וממילא דיינינן ביה הא דאין דוחין נפש מפני נפש. (ר"ל דהעובר יש לו דין רודף כיון דהאם היא בסכנה מחמתו. אבל אין בעובר חיוב מיתה כיון שהעובר הוא רודף בלי מעשה רציחה. ולכך הרמב"ם משתמש בהלשון "מפני שהעובר הוא כרודף". זאת אומרת כרודף, לא רודף ממש, שאין ברדיפה מעשה רציחה כלל, והרמב"ם משתמש באותו הלשון בסוף הלכות חובל ומזיק (פ"ח ה' ט"ו) שכתב שם: "ספינה שחשבה להישבר מכובד המשא ועמד אחד מהן והקל ממשאה והשליך בים פטור שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם". כן נראה לי הביאור בדברי הגר"ח.) אבל מ"מ עיקר דין רודף והצלת הנרדף לא פקע בזה, וממילא דהדר דינא גבי עובר דנדחה מפני האם, … וזהו דתנן דעד שלא יצא ראשו חותכין אותו, ונפשו נדחה מעצם דין רודף גם בלא חיובא דרודף, משא"כ ביצא ראשו אין נוגעין בו, משום דאין דוחין נפש מפני נפש כי אם בצירוף חיובא דרודף, והכא לית ביה הך חיובא, משום דמשמיא קא רדפי לה".
ע"כ לשון הגר"ח והדברים ברורים ומאירים.
וראיתי כמה מחברים בזמנינו שכתבו דלפי הביאור של הגר"ח בשיטת הרמב"ם, דגם קודם שישבה על המשבר יש בהריגת העובר איסור רציחה, דאף על גב דלא הוי נפש גמור, מ"מ הוי נפש קצת. ולכן כתבו דאם אנס אמר לרופא שיהרוג את העובר ואם לא יהרגנו, שמחויב הרופא למסור את נפשו על זה[3] אם העובר הוא יותר מארבעים יום (דפחות מארבעים יום הרי העובר נחשב למיא בעלמא). ברם, בספר תורת חסד[4] לר' שניאור זלמן רב דלובלין, איכא דאפילו לפי שיטת הרמב"ם אין איסור רציחה בהריגת העובר במקום שהאשה לא ישבה עוד על המשבר ולא נעקר עדיין לצאת, משום דאז העובר נחשב רק לאבר מן האם, יש בהריגתו רק איסור חבלה, לא איסור רציחה. (באמת מהגמרא בערכין משמע כמו התורת חסד שהגמרא אומרת שם "מהו דתימא ממונא דבעל הוא".) והתורת חסד מזכיר את דברי הרמב"ם שהטעם שהמשנה באהלות אומרת שהאשה המקשה לילד מחתכין את העובר הוא משום דהעובר הוא כרודף, הוא משום דהרמב"ם והמשנה באהלות דנים באשה שישבה על המשבר דהעובר נעקר לצאת והוי כגופא אחריתא, שאז יש איסור רציחה, אבל קודם שישבה על המשבר אין בהריגת העובר רק איסור חבלה גרידא.
איסור הריגת עובר – סיכום שיטות הראשונים
על כל פנים, לפי הרמב"ם, באשה שישבה על המשבר יש בהריגת העובר איסור רציחה, ולפי רש"י והר"ש אפילו באשה שישבה על המשבר אין איסור רציחה בהריגת העובר, ולפי הרא"ש באשה שישבה על המשבר יש בהריגת העובר איסור רציחה מספק, משום שהעובר שנעקר לצאת יש עליו "דין ספק" של נפש.
חילול שבת על העוברין
עיין בשו"ע אורח חיים סימן ש"ל סעיף ז': "הולד שנולד עושין לו כל צרכיו ומרחיצין אותו ומולחין אותו וטומנין השליא כדי שיחם הולד וחותכין את הטבור. והני מילי בנולד לט' או לז' אבל נולד לח' או ספק בן ז' ספק בן ח' אין מחללין עליו אלא אם כן נגמרו שעריו וצפרניו". ועיין במגן אברהם ס"ק ט"ו שכתב:
"הקשה הע"ש דהא בסעיף ה' איתא דאפילו ספק שלא היה לו חזקת חיים כגון בישבה על המשבר מחללין עליו השבת. וא"כ למה פסק כאן דאין מחללין. עיין שם. ואין זו קושיא דלעיל מיירי שכלו לו חדשיו. ונראה לי דזה תליא בפלוגתא שכתבו הרא"ש והר"ן פ"ב דיומא בעוברה שהריחה, אי לא אכלה מתעקרה וולדה, אע"ג דספק בן קיימא הוא ספק נפל, ש"ד ליתן. ומביא ראיה מההיא דיושבת על המשבר… דעל ספקא מחללין שבת. והרמב"ן כתב דאין מחללין משום נפלים, וההיא דיושבת על המשבר טעמא אחרינא הוא דהוה כילוד דתו לאו ירך אמו הוא כיון שמתה, אלא חי הוא ודלת נעולה בפניו, וליכא חששא אלא דלא הוי ליה חזקה דחיותא. משמע דלהרמב"ן עכ"פ צריך שידעו שכלו לו חדשיו אפילו ביושבת על המשבר דהא מייתי ראיה מדמותר להורגו … והכא כיון דאיכא ריעותא שלא גמרו שעריו חיישינן מספק".
הרי מבואר במ"א דהדין שנפסק בשו"ע דאין מחללין את השבת בעד ולד בן ח' תלוי במחלוקת הראשונים אם פיקוח נפש של עובר דוחה שבת. הטעם הוא שבן ח' שלא גמרו שעריו וצפרניו נחשב כאילו הוא עדיין במעי אמו עד שיגמרו שעריו וציפרניו. ושמעתי מאבא מארי[5] ז"ל ששמע מהגר"ח דלמעשה צריכים אנו לפסוק כהראשונים שסוברים שמחללין את השבת על עובר וילוד בן ח' אע"פ שלא נגמרו שעריו וצפרניו, אע"פ שבשו"ע נפסק שאין מחללין את השבת על בן ח' שלא נגמרו שעריו וצפרניו, משום דספק נפשות להקל. ואפילו במקום שנפסק בשו"ע דלא מחללין, מכל מקום מבואר בב"י בהלכות יום הכיפורים בסימן תרי"ח בשם רבינו ירוחם דבמקום שיש מחלוקת ראשונים בפיקוח נפש ורוב ראשונים סוברים דאין מחללין ומיעוט ראשונים סוברים דמחללים, אז מחוייבין אנו לחלל משום דאין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב.
תמצית הדברים: דלכל הראשונים אם האשה ישבה על המשבר והולד נעקר לצאת, הולד נחשב לגופא אחרינא ולא אבר האם בלבד. ולכך הוא נכלל בכלל הגזה"כ של "וחי בהם" ולא שימות בהם ומחייבין אנו לחלל עליו את השבת. ואפילו לפי שיטת רש"י והר"ש דכל זמן שלא הוציא את ראשו אין בו איסור רציחה אלא איסור חבלה גרידא, מ"מ מחללין את השבת מצד "וחי בהם". ולפי בעל תורת חסד גם הרמב"ם מודה שכל זמן שלא נעקר לצאת אין בעובר איסור רציחה. (ובאמת שאין בלשון הגר"ח שום משמעות כנגד בעל תורת חסד שדבריו מאירים וברורים.) ולמעשה צריכים אנו לפסוק שמחללין את השבת על עובר ועל בן ח'[6].
חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה
והנה הרמב"ן ביומא דף פ"ב מביא שיטת בעל הלכות דאפילו בשביל עובר פחות ממ' יום צריכים אנו לחלל את השבת, אע"פ שהוא כמיא בעלמא ואינו נכלל בו "וחי בהם" ולא שימות בהם. מכל מקום מחללין עליו את השבת מצד הדין של חלל עליו שבת אחד כדי שישמור שבתות הרבה. וזה מלמד אותנו שאפילו אם אין בעובר חלות שם נפש כלל אפילו לא נפש כל דהו, מ"מ כיון שע"י חילול השבת יֵעשה לנפש אנו צריכים לחלל את השבת.
ועיין בתוספות במסכת ב"מ דף קי"ד ע"ב ד"ה אמר ליה, שהקשו דכיון דאליהו הוא פנחס והוא כהן, איך היה רשאי להחיות את בן הצרפתית, הרי עבר על איסור טומאה? ותירצו בתוספות שם "שהיה ברור לו שיחייהו, לכך היה מותר משום פיקוח נפש". והרי שם בן הצרפתית היה מת גמור ולא היה בו דין נפש כלל, ואע"פ כן כתבו בתוספות שהיה מותר לאליהו לטמא עצמו משום פיקוח נפש. הרי חזינן דשיטת התוספות היא כמו שיטה זו שהביא הרמב"ן דאפילו על עובר פחות מארבעים יום צריכים אנו לחלל את השבת מצד חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. אבל קשה דהרי שיטת התוספות היא כמו הראשונים שסוברים דעל עובר גמור אין מחללין את השבת, והא דאמרינן ביומא דעוברה שהריחה מאכילין אותה ביום הכיפורים הוא משום סכנת האם בלבד, ואם כן איך אומרים התוספות דאליהו היה רשאי לטמא עצמו לבן הצרפתית משום פיקוח נפש?
אלא שנראה שמחלוקת הראשונים ביחס לעוברה שהריחה שמאכילין אותה ביום הכיפורים, היא רק בנוגע לחששא רחוקה של פיקוח נפש, כמו בעוברה שהריחה שרוב המריחים אינם מתים אלא מיעוטא דמיעוטא. ורק שבנוגע לאם שהיא נכללת בגזה"כ של "וחי בהם" ולא שימות בהם, מחללין אפילו על חששא רחוקה של פק"נ, כמו שמפורש בתוספות יומא דף פ"ה ע"א ד"ה ולפקח, דגזירת הכתוב של "וחי בהם" ולא שימות בהם מביע לנו שאין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב. אבל בנוגע לעובר שאין נכלל לפי שיטת התוספות בכלל הגה"כ של "וחי בהם", אין מחללין עליו את השבת כשיש חששא רחוקה גרידא, שחששא רחוקא אינה נכללת בהגזה"כ של חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. אבל במקום של ודאי סכנה, כמו בבן הצרפתית, אז בודאי שמחללין את השבת אפילו בעובר פחות ממ' יום מצד הדין של חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. והראיה לזה הוא ממה שאמר שמואל ביומא דף פ"ה ע"ב: "דידי עדיפא מדידהו. (דאי משום האי, ר"ל חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה) – אשכחן ודאי. ספק מנלן?". הרי מבואר דהגזה"כ של חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה מביעה רק שמותר לחלל את השבת על ודאי לא על ספק[7]. ונראה שהבטוי "ספק מנלן" מתכוין רק לחששא רחוקה לא לספק השקול, כי בספק השקול מותר לחלל מצד הדין הכללי של ספק נפשות להקל.
ועיין ביד רמה על סנהדרין שכתב כמו התורת חסד דהא דבן נח חייב על העוברים הוא רק במקום שנעקר לצאת אף שלא הוציא ראשו, דבבן נח כיון שאזהרתן זו היא מיתתן לכך הוא חייב מיתה.
* מתוך פרח מטה אהרן, חידושים על הרמב"ם, ספר מדע (מו"ל: תרגום הוצאה לאור בע"מ, עורך: דוד אפלבום, ירושלים, תשנ"ז), 119-113, בתוספת פיסוק, כותרות והערות, מאת עורך אסיא.
[1]. ערכין ז, א, שטמ"ק, אות ה] ד"ה ישבה על המשבר.
[2]. רבנו חיים הלוי סאלאווייציק, חידושים וביאורים על הרמב"ם, הלכות רוצח ושמירת נפש פ"א ה"ט. ההסברים שבסוגריים הם תוספת של נכד הגר"ח – כותב המאמר.
[3]. המנ"ח במצוה רצו [כד] כתב שאין כאן דין יהרג ואל יעבור משום שאין כאן סברת "מאי חזית" דעובר אינו נפש. הגרא"י אונטרמן בנועם ח"ו עמ' א-יא (תשכ"ג), והגר"מ פיינשטיין באגרות משה, חו"מ, ח"ב, סי' סט, סק"ד, למדו שעובר הוא נפש, ולכן הסתפקו בדין יהרג ואל יעבור על הריגת עובר.
[4]. תורת חסד ח"ב, אבן העזר, סי' מב, ז]; יט].
[5]. הרב משה הלוי סולוביציק, בנו של הגר"ח מבריסק.
6. עיין בספר אסיא ח, עמ' 299, הערה 25, בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל, ואכמ"ל.
[7]. כעין זה כתב הנצי"ב מוולאזין, בהעמק שאלה, שאלה קס"ז ס"ק י"ז, כי על אדם ילוּד מחללין את השבת בין בודאי פיקוח נפש ובין בספק. ואילו על עובר מחללין רק בודאי פיקוח נפש. אולם הנצי"ב לא הבדיל בין ספק שקול לבין חשש רחוק. לכן לשיטתו על עובר מחללין את השבת רק בודאי פיקו"נ ולא בספק, גם אם הספק שקול.