קביעת אבהות ע"י בדיקת סוג דם (A,B,O) במשפט הישראלי ובמשפט העברי
פרופ' דב פרימר
קביעת אבהות על ידי בדיקת סוגי דם [במערכת A, B, O] במשפט הישראלי ובמשפט העברי *
א. מבוא
ב. המשפט הישראלי
ג. המשפט העברי
ד. סיכום
א. מבוא
ב. המשפט הישראלי
1 . הכרת העמדה המדעית
2. המשקל הראייתי
3. הסמכות לצוות על בדיקה
ג. המשפט העברי
1 . כללי : סמכות משפטית
2. הכרת העמדה המדעית
3. המשקל הראייתי
(א) כללי
(ב) דיני ממונות
(ג) דיני איסורין ונפשות
4. הסמכות לצוות על בדיקה
ד. סיכום
על פי המצב המדעי היום בדיקת דם אינה יכולה להוכיח או לשלול אבהות בדרגת ודאות מוחלטת. חוץ מבמקרים נדירים אין השימוש בבדיקת דם יכול להראות באופן חיובי את אבהותו של אדם, למרות שאחוזי הסיכויים של מציאות זאת ניתנים לחישוב. מצד שני גם תוצאה מבדיקת הדם השוללת את האבהות אינה תוצאה מוחלטת, אלא יש לה דרגת ודאות שהיא למעלה מ-99%.
לאור מצב עובדתי זה נסכם את העמדות של המשפט הישראלי והמשפט העברי בבעיות המשפטיות השונות:
1 . גם המשפט הישראלי וגם המשפט העברי (לפי רוב הפוסקים) מוכנים לקבל את דעת המדענים שיש מבחינה רפואית האפשרות לשלול (לקבוע) אבהות על ידי בדיקת דם.
2. (א) גם במשפט הישראלי וגם במשפט העברי ניתן לפטור אדם מחיוב מזונות עקב תוצאה שלילית של בדיקת דם.
(ב) גם לפי המשפט הישראלי וגם לפי המשפט העברי אין בתוצאה חיובית של בדיקת דם כדי לחייב אדם בחיוב מזונות הילד.
3. (א) לפי המשפט הישראלי תוצאה שלילית מבדיקת דם תוציא את הילד בכלל ממסגרת של יורש, ואילו לפי המשפט העברי, בהתחשב עם מכלול הנסיבות, תוצאה שלילית תסווג את הילד למסגרת של "יורש-ספק".
(ב) גם לפי המשפט הישראלי וגם לפי המשפט העברי אין בתוצאה חיובית של בדיקת דם בכדי להעניק לילד מעמד של יורש.
4. (א) גם לפי גישת המשפט הישראלי וגם לפי גישת המשפט העברי יש בתוצאה שלילית מבדיקת דם כדי לזכות נאשם מעבירה פלילית הדורשת כאחד מיסודותיה אבהות.
(כ) לפי שתי מערכות המשפט אין בתוצאה חיובית מבדיקת דם להוות ראיה לאבהות במשפט פלילי.
5. עדיין יש להכריע בהשפעת תוצאות בדיקת דם על כשרותו של ולד בהלכה.
6. לפי המשפט הישראלי אין שופט יכול לפסוק בניגוד לתוצאה שלילית של בדיקת דם. שאלה זאת עדיין לא באה על פתרונה בספרות המשפט העברי.
7. (א) אין סמכות לבתי המשפט במשפט הישראלי לצוות על בדיקת דם בניגוד לרצון הצדדים.
(ב) לעומת זאת יש סמכות לבתי הדין לפי המשפט העברי להורות על בדיקת דם, על אף התנגדותם של הצדדים.
8. (א) אין לבתי המשפט במשפט הישראלי להסיק כל מסקנה מסירובם של הצדדים להבדק מרצונם החופשי 133 .
(ב) ואולם במשפט העברי כשאדם מסרב להיבדק, למרות הוראה של בית הדין, במיוחד בדיני ממונות, מותר לבית הדין להסיק את המסקנות המתאימות.
לכב' העורך,
שלום וברכה,
קבלתי את' החוברת החדשה של "אסיא" ** בה מופיעה סדרת המאמרים הדנים בעמדת ההלכה בקשר לקביעת אבהות ע"י בדיקות הדם השונות – וביניהם מאמרי. כבוד הוא לי ואני תקוה כי סדרה זו תהווה תרומה לעולם ההלכה והרפואה.
ברצוני, אולם, להעיר שלוש הערות קצרות :
1 , ראשית כל אני רוצה להודות לכת"ר והצוות שלו על הסידור והעריכה הנאים של מאמרי.
2. מאמרו של מו"ר הרה"ג שלמה דיכובסקי עוסק בשאלה של שלילת אבהות באמצעות בדיקות HLA. עם כל החשיבות והיופי שבמאמרו נלע"ד שעדיין יש מקום לדון בשאלה של עמדת ההלכה לקביעת אבהות באופן חיובי ע"י בדיקות HLA , ולצורך זה אני מפנה את כת"ר לטענות הנמצאות בשו"ת משנה הלכות, ח"ד, סי' קס"ד, ושו"ת דבר יהושע, ח"ג, אה"ע, סי' ה'.
3. במאמרי בעמ' 42 ו-61 כתבתי כי על פי המשפט הישראלי אין לבתי המשפט להסיק כל מסקנה מסירובם של הצדדים להיבדק מרצונם החופשי. ועל כך מעיר כת"ר הערת העורך (בהערות 20 ו-133) כי בע.א. 548/78 שרון ואח' נ. לוי פ"ד לה (ו), 736, נקבע כי בית המשפט רשאי להסיק מסקנות מסירוב להיבדק. ואם כי כת"ר צודק שכך נקבע באותו פס"ד, ברם כ"ג אינו מציין כי קביעה זו של ביהמ"ש העליון היא אך ורק ביחס לבדיקת HLA – שבכוחה להוות ראיה על אבהות גם באופן חיובי – ואינה חלה על בדיקות ABO , שעליהן אני דנתי, ושאין בכוחן אלא לשלול אבהות. וכן כותב ביהמ"ש העליון במפורשות בעמ' 758-756, נא עיי"ש. מהערתו הסתמית מתקבל הרושם הלא-מדוייק כי פסק דינו של ביהמ"ש העליון בשרון נ. לוי חל גם על נושא מאמרי – קביעת אבהות על ידי בדיקת סוגי דם במערכת ABO.
בכבוד רב,
פרופ' דב פרימר
******************
ולד דומה במעי אמו לפנקס שמקופל ומונח. ידיו על שתי צדעיו, שתי אציליו על שתי ארכובותיו, שתי עקביו על שתי עגבותיו, וראשו מונח לו בין ברכיו, ופיו סתום וטבורו פתוח, ואוכל ממה שאמו אוכלת ושותה ממה שאמו שותה, ואינו מוציא רעי שמא יהרוג את אמו.
וכיון שיצא לאור העולם – נפתח הסתום ונסתם הפתוח. שאלמלא כן אינו יכול לחיות אפילו שעה אחת.
מסכת נדה דף ל' עמוד ב'
* המהדורה הראשונה של מאמר זה פורסמה בשנתון המשפט העברי כרך ה, תשל"ח עמ' -219 242. תודתנו למערכת השנתון על הסכמתה לפירסום מהדורה זו באסיא, עם שינויים והוספות משמעותיות רבות, הקשורות הן לתחום ההלכתי והן לתחום המדעי המתפתח.
הן בית הדין הרבני (לעיל עמודים 171-159), והן בית המשפט העליון (בפס"ד ע"א 548/78, שרון ואח' נ' לוי, פ"ד ל"ה(1), 736) הסתמכו על מאמר זה בכמה מנקודותיו.
1 . אין כאן המקום להרחיב את הדיבור ולדון בצד המדעי של בדיקת הדם. לדיונים על הנושא בתקופה האחרונה, עיין : Law Family ,"Patemitf of Status Current" ,Lee Lirq Ching -Ascer the and Eeidence Scientific ,Krause .ם LarrW ;615 .ק (1975, ,9 .vol ,~Qharferl ;252 .ק (1971, ,5 .vol ," Quarterly law Family ," Paternity of tainment ראה גם עבודת הגמר של אורה מרכוס, קביעת אבהות והשלכותיה המשפטיות (הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים).
2 . ראה: מרכוס, שם, פרק ב, במיוחד עמ' 29 ואילך. וראה להלן סמוך להערות 8 –9 . לאחרונה פותחה שיטה המבוססת על בדיקת הכדוריות הלבנות של הדם ומערכת תיאום הרקמות (Syste~n Antigen Leukocyte Human). מבחני ה-..H.L.A מספקים כלי מדוייק הן לשלילת והן לקביעת אבהות כסיכוי הסתברות ממוצע סטטיסטי של 90%. [ראה הסבר ורקע מדעי מול השאלות ההלכתיות – לעיל עמ' 162-149 – העורך]. ראה על כך באריכות:
עדנה קפלן, חיים בראוטבר ודוד נלקן, "אבהות כשאלת מדעי הדם", עיוני משפט, כרך ז' (1979), עמ' 74-46. והמקורות המצויינים שם. אין אנו דנים במאמר זה על מעמדה המשפטי וההלכתי של בדיקה חדשה זו. אולם ראה : ע"א 548/78, שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה(1), 736. אין לנו עדיין כל הכרעה הלכתית בנושא. [ראה הכרעת אב"ד ביה"ד הרבני באשדוד, בפסק דינו של הרב דייכובסקי לעיל עמ' 178-172 – העורך]
3 . .ch ,(1972 ,Clearly E.W.i bYI, 88. End I .Co Pu~ishingI: We~tI ',Paul .St) ! EuidenceI On ,McConnick 522 .p 211 .ec~ ,20
[וראה לעיל עמ' 162 הערה 33 ומה שנכתב לפניה בגוף המאמר.- העורך]
4 . ע"א 313/68, פלוני, קטין באמצעות אימו נ' פלוני, פ"ד כב (2), 1020, 1025.
5 . ע"א 407/60 פלונית נ' אלמוני, פ"ד טו, 212.
6 . שם בעמ' 215.
7 . ע"א 313/68, שם (הערה 4 לעיל), בעמ' 1026. וראה גם: upra$) .cit .op ,McCormick 521-222 .pp (3.n ע"א 70/78, פלוני נ' פלונית ואח'.
8 . ראה- ת.א. 834/65 המובא בתיק אישות חי' 532/66 א' ג' ב, פס"מ עח, 216, 218.
9 . 99630-633 .pp ,(1.n supra) .top.cit Lee ;260 .p ,(n.I supra) .op.cit Krause :See.
10 . תי"א 151/46. ירושלים, רבקה בת ראובן שמעון נ' נסים ניסן, פס"מ ד, 377, 380, מפי השופט ויתקון ; ע"א 407/60. פלונית נ' אלמוני, פ"ד טו, 212 ; ע"א 215/72 פלוני ג' אלמוני, קטין ואח', פ"ד כז (1), 792, 794. לביקורת על גישה זאת ראה: ,Lee ;260-262 .pp .cit .op ,Krause 522-523. .p (3 .ח aupra) ,1." .op ,McCormick ;630-631.pp cit.t .op
11 . כותב ד"ר צ'ינג לינג לי בשנת 1975 (265 .p cit. t .op ,Lae):
ש6 מפca 1ן systesns;i :many חן :lound~ areI ;variations )8%81 ש0= thel madel' thatarel- 515" ~more :The" ,rare are ~variants 'these א some א8טסאיוג .Iound be וקא more even eventuaUy that expected פ6 can '~Vartdnt Some .reached 4 conclusion 8 ~belore cons~deration סאן taken 68 should they new these 01 view ח1 .members iamdy the atudying ?6 others ,testing 81ח88810 ש ve~iiied !סח 4 This .certain 1009,0 considered 68 longer 0ח חש) pateraity rom~ excluaion ח8 ,85מן8חא 4 That .biology חן especially ,exceptiona have rules existing aU practicaUy since unexpected ג .signi~cant ש6 0, conaidered 4 95% above chance Any .u~ed often are statistics why 4 changei: ,the wldch חן ,cases exclusion paternity חן appliedI: -be 0! have mayl philosophyI- (simaar !חרט) the ש According :read shduld report appropriate ח8 ,=ןן 99%. שע860 usually .ייצ 01 paternity Irom excluded 5ן )( .Mr results 5אש our and knowledge
והשווה: דברי השופט זילברג בע"א 313,68, שם, (הערה 4 לעיל).
12 . ע"א 306/56 א.ב. נ' ג.ד. ואח', פ"ד יא (1), 314, 316 ואילך; ע"א 313/68, שם (הערה 4 לעיל), 1026.
13 . סעיף 214 (א) לפקודת החוק הפלילי, 1936 ; סעיף 300 (א) (1) לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, ס"ח 864. תשל"ז, עמ' 266, בעמ' 271.
14 . 517 .p cit.t .op McCormick; א' הרנון דיני ראיות (ירושלים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 1977), חלק שני, סעיף 31.4, עמ' 327, והערה 53, שם.
15 . ראה : 64 .p (1974 88. th4 ,Butterworths ,London) , EuidenceI On crosat; הרנון, שם, עמ' 328. אולם אין מניעה לצוות על בדיקת דם אצל ילד, שם.
16 . 47 .p cit.t .op ,cross. ניתוח החקיקה האנגלית החדשה משנת 1969 והפסיקה הענפה שבאה בעקבותיה מובאים אצל מרכוס, שם (הערה 1 לעיל), עמ' 36-29.
17 . 520 .p (3 .n supra) cit.t .op ,McCormick; ע"א 407/60. שם (הערה 5 לעיל). בעמ' 216-215. וראה במפורט: מרכוס, שם, עמ' 41-36. באשר לחוקיותה של בדיקת H.L.A עיין:
5 .col ,11 at ,1982 ,13 Apa ,Joumal Law York New (..J.p ,Arnold) .A.E.C Carol of I ~ Mattet (Eaabnan Judge ,Court Family ,County York New)
18 . על עמדת שיטות משפטיות נוספות באירופה, סקנדינביה ובגוש המזרחי, ראה : מרכוס, שם, עמ' 42-41.
19 . ע"א 407/60, שם (הערה 5 לעיל), בעמ' 217 ; ת.א. חי' 532/66, שם (הערה 8 לעיל), בעמ' -217 218 ; ת"מ חי' 223/72, אפללו נ' אסיאס, פס"מ תשל"ד(1), 389, 393 ; המ' ב"ש 217/74, אסרף נ' בכר, פס"מ תשל"ה (1). 202, 205, ע"א 548/78. שם (הערה 2 לעיל), בעמ' 756-755. וראה . גם: מרכוס, שם, עמ' 47-42.
20 . ע"א 407/60, שם; ע"א 620/74, מור נ' פלונית, פ"ד ל (1), 218, 223 ; ת.א. חי' 532/66, שם; ת"מ חי' 223/72, שם; המ' ב"ש 217/74. שם; הרנון, שם (הערה 13 לעיל), בעמ' 328; ב' שרשבסקי, דיני משפחה (ירושלים, הוצאת ראובן מס, מהדורה שניה, תשכ"ז), עמ' 393, הערה 22. נימוק נוסף להלכה זו, אשר ניתן על ידי השופט ח' כהן בע"א 407/60, שם, נובע מקל וחומר : "אם מתוצאות הבדיקה אין לדלות ראיה נגדו, מסירובו לא כל שכן". ברור שנימוק זה תלוי במצב המדעי העובדתי, ראה: ת.א. 834/65 שם (הערה 8 לעיל) ; ע"א 548/78, שם, בעמ' 757-756. [אך ראה ע .א. 548/78 שם (הערה 2 ) שם נקבע כי בית המשפט רשאי להסיק מסקנות מסירוב להבדק ולעבור מבחני HLA הבודקים את מערכת תיאום הרקמות המרכזית (MHC). וראה להלן עמ' 209.
21 . ע"א 407/60, שם, בעמ' 217. מול אות ו; ראה גם דברי השופט י' כהן בת.א. 834/65 המצוטט בת.א. 532/66, שם.
22 . ע"א 548/78. שם (הערה 2 לעיל), בעמ' 758.
23 . בג"ץ 283/72. בוארון נ' בית הדין הרבני האזורי, תל-אביב יפו וקרשניקר, פ"ד כ (2), 727 ; ע"א 620/74, שם (הערה 20 לעיל), בעמ' 220. אולם ראה ביקורתם של ד"ר שרשבסקי, שם (הערה 20 לעיל), בעמ' 343, הערה 1 ; ד"ר פ' שיפמן, "שיפוט ומשפט בעניני אבהות" משפטים, כרך ד (תשל"ג), עמ' 664.
24 . סימן 51 של דבר המלך במועצתו על ארץ ישראל, 1922.
25 . ע"א 26/51, קוטיק נ' וולפסון, פ"ד ה, 1341, 1345.
26 . אפילו בהסכמת הצדדים, לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין תשי"ג 1953, ס"ח 134, תשי"ג, עמ' 165.
27 . ע"א 26/51 שם, (הערה 25 לעיל) בעמ' 1344 ואילך; ע"א 164/60 , פלונית נ' אלמוני, פ"ד טו, 347, 349. הדבר אושר בהזדמנויות רבות נוספות. עיין : מ' שאוה, הדין האישי בישראל (רמת גן, מסדה, 1976), עמ' 135-134 , ובהערות. שם, בעיקר הערה 45. ועיין עוד : מנחם אלון, חקיקה דתית (תל-אביב, הוצאת הקיבוץ הדתי, תשכ"ח), עמ' 77-76, 85-79. וראה בענין זה בקורתם של פרופ' י. אנגלרד, "מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי", חלק שלישי, משפטים כרך ו' (תשל"ה), עמ' 5 ; א"ח שאקי, "צמצום היקף חלותו של הדין הדתי בבתי משפט אזרחיים", גוילין, כרך כא-כב, עמ' 38; שאוה, שם עמ' 140-134.
28 . ע"א 620/61, עובדיה ויחזקאל נ' יחזקאל, פ"ד טז, 1177, 1182-1181.
29 . ע"א 421/52, עטיה נ' ברדה ואח', פ"ד ט, 1205, 1209 1210- ; בג"ץ 168/56 , חרל"פ נ' הרב רביץ ואח', פ"ד יא, 75. בענין זה עיין בג"ץ 283/74, שם (הערה 23 לעיל), בעמ' 731, ובדברים הנכונים של ד"ר שיפמן, שם, (הערה 23 לעיל) בעמ' 668 ובהערה 27.
30 . בג"ץ 71/50, עטיה נ' יו"ר ההוצל"פ, פ"ד ה, 202, 206 ; ע"א 238/53, כהן ובוסליק נ' היועה"מ, פ"ד ח. 4, 36; בג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר הפנים פ"ד יז, 225, 250.
31 . בג"ץ 143/62. שם; בג"ץ 450/70, רוגוזינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1), 129, 134 . וכן ראה: בג"ץ 171/68. חאנזליס נ' בית הדין של הכנסיה היוונית אורתודוכסית, פ"ד כג (1), 260, 278. ועיין עוד : משה זילברג, המעמד האישי בישראל (ירושלים, הוצאת מפעל השכפול, מהדורה רביעית, תשכ"ה), עמ' 6, 363.
32 . ת.מז. חי' 9/73 אלסטר נ' אלסטר, פס"מ תשל"ד (3), 90, 92.
33 . ראה והשווה : הערה 26 לעיל.
34 . כמו כן יש לדון בשאלה על פי הדין הדתי, ראה לעיל הערה 25 , אולם לא לפי דיני הראיות של הדין הדתי, ראה לעיל הערה 27 . גם נפסק בת.מז. חי' 9/73. שם (הערה 31 לעיל): "… כי כאשר מתעוררת שאלת אבהות בתביעת מזונות שילדה יהודיה מגישה נגד איש יהודי בטענה שהוא אביה, יש להכריע בשאלה אינצידנטלית זו לפי הדין העברי, אף אם אין רואים בענין האבהות ענין של המעמד האישי במובן של סימן 51".
35 . בבלי נדה, לא, א.
36 . כן היא הגירסא בכת"י מינכן ; ובירושלמי כלאים, פ"ח, ה"ג (לא, ג) ; ובשאילתא דרב אחאי גאון, פרשת יתרו, שאילתא נ"ו; וכן היתה הגירסא בבבלי לפני רבינו הלל. פירושו לספרא, פרשת קדושים, פרשתא א, אות ע ; וכן הוא בדעת זקנים מבעלי התוספות. במדבר, יב, יד; ובשינוי קל במדרש קהלת רבתי, ה, יג ; וכן היה בפני בעל ספר האגודה, מסכת שבת, פרק רבי אליעזר דמילה. סימן קסד ; ועיין בהגהות הגר"א על מסכת נדה דף לא. א ; ובביאור הגר"א, על שו"ע יו"ד, רסג, ב, ס"ד ד; ובביאור הגר"א, דברי הימים א, יא :א; ובב"ח, יו"ד, שם. וכן ראה: תוספות, בבא קמא, כה. א, ד"ה ק"ו לשכינה ; תוספות. בבא בתרא, קיא, א, ד"ה וק"ו לשכינה ; תוספות זבחים, סט, ב, ד"ה ק"ו לשכינה.
37 . שימוש זה של הביטוי "אגדה" מבוסס על המבוא לתלמוד לרבי שמואל הנגיד. האומר: "והגדה הוא כל פי' שיבא בתלמוד על שום ענין שלא יהיה מצוה זו היא הגדה…" ועיי"ש. בענין מבוא התלמוד עיין בספרו של פרופ' מנחם אלון, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (ירושלים, הוצאת מאגנס, מהדורה שניה, תשל"ח), חלק ג. עמ' 1289-1288.
38 . על זיק הגומלין בין ההלכה לאגדה עיין: אלון, שם, חלק א, עמ' 146-144 ובהערות, שם.
39 . ראה האיזכור המלא בהערה 36 לעיל.
40 . בבלי יבמות, סד, ב; רמב"ם הלכות מילה, א, יח; טור ושו"ע, יו"ד, רסג, ב.
41 . רמ"א על שו"ע יו"ד, שם, [וראה לעיל עמ' 20, 21 הערות 9 , 10 . – העורך].
42 . כי יש מי שחולק. עיין בית יוסף על טור יו"ד, שם בשם רבינו מנוח, ובשו"ע, וספק נפשות להקל. הסבר דעתו של בעל הדעה החולקת מובא בבית שמואל, אה"ע, ט, ס"ק ז ; שו"ת חתם סופר, אה"ע, ח"א, קלו; תיקים שט"ז/1755, שט"ז/1198 ב/56, בית הדין הרבני בחיפה, פד"ר, כרך ב, עמ' 119 , בעמ' 124 ; דבר יהושע (תל-אביב, תשל"ו), ח"ג, אה"ע סימן ה ס"ק ב-ד, עמ' רכ-רכא, מאת הרב יהושע מנחם אהרנברג ; והשווה עם הבנת הר' אפרים פישל וינברגר בספרו יד אפרים (תל אביב, הועד הציבורי להוצאת כתבי הרב וינברגר ז"ל, תשל"ו), סימן ז, סעיף ד, עמ' צא. וגם עם הר' שלמה זוין, לאור ההלכה (ירושלים, מוסד הרב קוק, תש"ו), "התורשה", עמ' קמח ; והר' משה פיינשטיין, שו"ת אגרות משה, יו"ד, ח"א, קנד.
43 . ב"ח על יו"ד, שם; שו"ת הב"ח החדשות, סוף סימן נ. ועיין ערוך השולחן, יו"ד, שם, סעיף ח.
44 . מורה נבוכים (תירגם ר' יוסף קאפח, ירושלים, מוסד הרב קוק, תשל"ב), ח"ג, פרק יד, עמ' שד שה, ועיין שו"ת התשב"ץ, ח"א, סימנים קסג-קסה.
45 . רמב"ם, מורה נבוכים, שם. ראה גם דברי הרב שרירא גאון, אוצר הגאונים, גיטין, חלק התשובות. עמ' 152 ; רבי אברהם בן הרמב"ם, כפאיה אלעאבדי (המספיק לעובדי ה') שחברו בערבית והודפס בתרגום עברי כהקדמה לספר עין יעקב של ר' יעקב בר שלמה אבן חביב (ווילנא, דפוס ראם, 1891), עמ' XV-XIV ; ר' משה חיים לוצטו, מאמר על אגדות חז"ל, הודפס גם הוא כהקדמה לספר עין יעקב, שם, עמ' XIX-XVII ; ור' יוסף שלמה, רופא דילמדיגו יכנה ר' יש"ר מקנדיאה, ספר מצרף לחכמה. מהדורת בזל, עמ' כ"ט ; אברהם קורמן, אבולוציה ויהדות (תל אביב, יד החמישה, תש"ל) עמ' 72-47 ; Rabbi Isaac Herzog, Judaism: Law and Ethics (London, Soncino Press, 1974), pp. 152, 166.
בקשר להשלכות של גישה זו על הלכות שנפסקו בהתאם לתפיסה המדעית "המוטעית" של חז"ל ראה : שו"ת הרשב"א ח"ג, סימן ריד, מובאת גם בבית יוסף על טור יו"ד, קלד (בסופו) ; שו"ת הריב"ש, תמז ; שו"ת הריב"ש החדשות, ו ; ר' יצחק לאמפרונטי, פחד יצחק, ערך "צידה" ; ר' אהרן מרקוס, קסת הסופר (תל-אביב, תשל"א) מהדורה שניה, כרך א', בראשית, א, כא, עמ' 60- 61 ; קורמן, שם, עמ' 81-73 ; חזון איש, הלכות טריפות. סימן ה, ס"ק ג. הלכות אישות, סימן כז, ס"ק ג. והמעיין בדברי החזו"א יראה שיש מקום לחלק בין הלכה הנקבעת בתלמוד על פי הידע המדעי שהיה בידי חז"ל, ובין הלכה הנקבעת לאחר מכן על-ידי הפוסקים על יסוד קביעה מדעית של חז"ל.
אשר להלכה למשה מסיני ראה: רמב"ם, הלכות שחיטה, י, יב, יג; הרדב"ז על הרמב"ם, שם; שו"ת הרשב"א ח"א, קג; שו"ת מהר"ם שיק, יו"ד סימן רמד ; שו"ת אגרות משה, אה"ע, ח"ב, סימן ג, ענף ב. ועיין גם בהקדמה לספרו של מוזז"ל הרב משה זאב כהן, ספר תפארת משה (ניו יורק, דפוס האחים טברסקי, 1953) עמ' 6. כמו כן ראה תורה לישראל: ממשנתו של ר' חיים צימרמן שליט"א, עורך, מרדכי אלכסנדר (ירושלים, הוצאת מכון תבונה, תשל"ח), חלק ראשון, "פתח דבר", עמ' 12-11 .
46 . שו"ת הריב"ש, תמ"ז; ר' יהודה אליעזר בריל, המובא בפחד יצחק, שם; ר' פנחס אליהו, ספר הברית (וורשא, דפוס ר' יצחק גאלדמאן, תרל"ו), חלק א, מאמר יד, פרק ח, עמ' 132 – 133 ; ר' יוסף ראזין מפענח צפונות (ניו-יורק, מכון צפנת פענח, תש"ך), פרק ז, סימן ב, עמ' קעא-קעב ; שו"ת דעת כהן, פד, קמ, קמב; ר' מנחם כשר, תורה שלמה (ניו-יורק, תש"ט), מהדורה שלישית, חלק ראשון, בראשית, א כג. סעיף תשו, עמ' קנ-קנא. ראה גם בדברי רבינו תם המובאים בשיטה מקובצת, כתובות, יג, ב, ד"ה "השבתנו על המעוברת" ; גליון הש"ס, פסחים צד, ב, שו"ת אבקת רוכל, סימן ר"י (מהדורת לייפציג, תרי"ט, עמ' קצב, ב). ראה עוד בענין זה : שדי חמד, כללים, מערכת ט, כלל ה ; מנחת שבת, סימן צב, ס"ק לב ; פרי מגדים, או"ח, שכח, משבצות זהב, ס"ק ב : ב"ח, שם, ד"ה החושש בשיניו וכו'; משנה ברורה, שם, ס"ק ח ; והשווה עם ערוך השלחן, שט, סעיף כב. וכן עיין בכרתי ופלתי, יו"ד, סימן קפ"ח, סעיף ה', ס"ק ו; תיק 2559/ל"ה, בית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, פד"ר, כרך יא, בעמ' 63-62, והמקורות המובאים, שם ; שו"ת מענן לשון, אהע"ז, סימן ט, פרק ב, והמקורות, שם; שו"ת משנה הלכות חלק ה' סי' רי"ד.
47 . שערי עוזיאל (ירושלים, הועדה להוצאת כתבי הרב, תש"ו), ח"ב, שער מ, סעיף יח.
48 . שו"ת ציץ אליעזר (ירושלים, תשל"ח), חלק יג, סימן קד, עמ' ריב. הרב וולדינברג יושב היום בבית הדין הרבני הגדול.
49 . ספר דבר יהושע, שם (הערה 42 לעיל), עמ' ריט.
50 . שו"ת דברי ישראל, אהע"ז, סימן ח' ; שו"ת משנה הלכות, ח"ד, סימן קסג. הרב וועלץ, שנפטר בירושלים בשנת תשל"ד, היה מלפנים ראב"ד בבודפסט, הונגריה.
51 . שו"ת משנה הלכות, ח"ד, סימן קסד. הרב קליין הינו ראש ישיבת בית שערים בברוקלין, ניו יורק, ומלפנים ראב"ד באונגבר, הונגריה.
52 . תיק שט"ז/1755, שם (הערה 42 לעיל).
53 . השווה מה שכתבנו לעיל סמוך להערות 39 – 43 . והשווה עם דברי הרב אהרנברג, שם, ס"ק ב, עמ' רכ.
*53 . ניתן בהחלט להבין את דברי ביה"ד הרבני בחיפה, בהנחה שאודם האמור בדברי חז"ל – היינו פרודות ההמוגלובין האדומות שבתוך תאי הדם. ואילו האנטיגנים הקובעים את סוג הדם, הם נמצאים על פני הקרום השומני של כדוריות הדם (הממברנה). ותכונות הקרום והאנטיגנים שעליו באות בירושה גם מהאב. – העורך.
54 . יד אפרים, שם, (הערה 42 לעיל), סוף סעיף ח, עמ' צו.
55 . משנה עדויות, ב, ט.
58 . ראה דברי הרב משה פיינשטין, שם (העדה 42 לעיל). שגם הוא בדעה שאותם פוסקים החולקים על האגודה עושים כן משום שסוברים שהדם נובע גם מהאב ולא רק מהאם, אולם מקורם, לדעת הרב פיינשטין, אינו המשנה בעדויות אלא גירסא אחרת בברייתא במסכת נדה המשמיטה את המלה "ודם" וכנוסחת גמרותינו המודפסות, עיי"ש. וראה הערה 36 לעיל, ועיין בהסברו של הרב אהרנברג לסוגיות אלו, שם (הערה 42 לעיל).
59 . שו"ת הרשב"ש, סוף סימן תקיג.
60 . הערותיו לספר לב אברהם מאת פרופ' אברהם-סופר אברהם (ירושלים , הוצאת ספרים פלדהיים, תשל"ח) ח"ב עמ' יז. והשווה עם דברי הרמח"ל שם (הערה 42 לעיל).
61 . כן הבהיר לי הגרש"ז אויערבאך את דבריו בשיחה מיום ר"ח א' אלול, תשל"ח. ואילו בסיפא של הערתו שם בכתבו "אך גם בלאו האי טעמא אין להסתמך על זה" הסביר לי הרב אויערבאך שכוונתו היא שאין להסתמך על בדיקת דם לשם קביעת אבהות ודאית, וזאת משום שדינו של בדיקת דם הוא מכח "רוב" ו"ספק" וכדברי בית הדין הרבני האזורי תל-אביו-יפו, עיין להלן סמוך להערה 82 .
62 . תיק מס' 1005/תש"ך, פד"ר כרך ה, עמ' 346, בעמ' 352-350.
63 . ספר משמרת החיים (ירושלים, מועצת הרבנים דשיקגו, תשכ"ו), סימן לז, עמ' קלט, בעמ' קמב. הרב רגנשברג, שנפטר בירושלים בשנת תשל"ז, היה מלפנים ראש ישיבת בית מדרש לתורה בשיקגו, איללינוי, ארה"ב, וראב"ד בשיקגו. תשובה זו הינה שיעור בהלכה למעשה שנתן הרב המחבר לפני מועצת הרבנים בשיקגו.
64 . את המכתב הנ"ל קבלתי מידידי ד"ר איתמר ורהפטיג שמצא את העתקו בעזבונו הספרותי של הרב הרצוג זצ"ל, שבהיכל שלמה בירושלים. ואני מודה על הרשות לפרסם. כ"כ מודה אני לאחי ד"ר אריה פרימר על עזרתו בנושא זה. [הודפס לראשונה באסיא לה עמ' 49. – העורך]
65 . ההדגשה במקור.
66 . בהעתק המכתב שבידינו חסר כשתים או שלש מילים. יש לשער כי המילים החסרות היו בלועזית ושנכתבו במקור בכתב יד.
67 . דברים אלו תואמים את גישתו הכללית של הרב הרצוג בנושא זה של "סתירות בין קביעות חז"ל ובין קביעות המדע. ראה : Rabbi Herzog, op. cit. (supra n. 43).
68 . שו"ת ישכיל עבדי, ח"ה, אה"ע, סימן י"ג (עמ' קמ"ט).
69 . שם.
70 . על פי כללי המשפט העברי, אין בתי הדין הרבניים האזוריים חייבים ללכת בעקבות תקדימי בית הדין הרבני הגדול. ראה על כך באריכות מאמרו של זרח ורהפטיג, "התקדים במשפט העברי", שנתון המשפט העברי, כרך ו-ז (תשל"ט-תש"מ). עמ' 132-105 והמקורות המובאים שם. עיין עוד בשו"ת עשה לך רב, חלק ב' סימן ס"א, וח"ג, סימן נ.
72 . תיק תשט"ז/1755 , שם (הערה 39 לעיל). ועיין עוד שו"ת ציץ אליעזר, שם (הערה 48 לעיל), אות ד'. והשווה : Lee, op. cit. (supra n. 1) p. 626.
73 . ספר משמרת החיים, שם (הערה 63 לעיל).
74 . יד אפרים. שם (הערה 54 לעיל). ועיין עוד תיק מס' 1005/תש"ך. שם (הערה 62 לעיל).
76 . ספר חסידים (ירושלים. מוסד הרב קוק, תשל"ג), סימן רלב, עמ' רז. לדיון מפורט במשמעויות ההלכתיות השונות של סיפור זה עיין בפירושו של הר' אברהם אהרן פרייס, משנת אברהם (טאראנטא, תשט"ו) חלק ראשון, סימן רצא, עמ' קמד-קמח. ראה גם : ספר מטה משה, הלכות ומנהגים, סימן תשסה ; אליהו רבא, או"ח סימן תקסח, סעיף ט, אות טו; רש"ש, בבא בתרא, דף נח, א. על הסיפור באופן כללי ראה : of Proof As Test Blood" ,ohut~ Alexander Ceorge 19034 ) 24 .Vol ,ISociety :e~iental American the of [Joun(a ,"Folklore Jewah חי Khshdp 129.
(תודתי נתונה למו"ר הרב ד"ר חיים סולובייצ'יק שגילה לי מקור זה.)
77 . האם זה ר' סעדיה גאון? הרב פרייס, משנת אברהם, שם (הערה 76 לעיל), עמ' קמד; הרב אהרנברג. ספר דבר יהושע, שם (הערה 42 לעיל), ס"ק יא. עמ' רכד; הרב ישראל וועלץ, בתשובתו המופיעה בשו"ת משנה הלכות, ח"ד. סימן קסג, כולם מניחים שכן, אולם ללא כל ראיה. וראה קוהוט, שם, עמ' 134.
78 . והשווה עם דברי הרב וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, שם (הערה 48 לעיל) ודברי הרב אהרנברג, שם ס"ק יא-יב, עמ' רכד-רכה ; ודברי הרב מנשה קליין, שם (הערה 51 לעיל). במחילת כבוד תורתם, נראה לכאורה שרוב הטענות שהועלו על ידי הרבנים המובהקים הללו אינן דוחות את המסקנה שמכאן מוכח כי ניתן להסתמך על בדיקות מדעיות לצורך קביעת אבהות. זאת במיוחד כשהבדיקה רק שוללת אבהות. במידה ויש בכח בדיקת סיווג הרקמות בכדי להוכיח אבהות באופן חיובי הדבר עדיין צריך עיון. כאשר לטענת הרב קליין, שם, (עמ' קלד) מדיני עגונה, עיין עוד בשו"ת דבר יהושע, ח"ג, אה"ע, סימן ד. אולם השווה : שו"ת יביע אומר, ח"ו, חאה"ע, סימן ג, אות כ ; גד נבון, "טביעת אצבעות כסימן מובהק לקביעת מות בפסיקה הרבנית", דיני ישראל, כרך ז' (תשל"ו), עמ' קכט-קמא, ומראה המקומות המובאים במקורות אלו.
79 . עיין בזה בתיק בית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו שהובא לעיל בהערה 62 .
80 . שו"ת ישכיל עבדי, שם (הערה 68 לעיל).
81 . ראה הערה 11 לעיל. [וראה מ. הלפרין, ח. בראוטבר וד. נלקן, תורה ומדע י"א, א', (תשמ"ג), פרק א' סעיף 4 – העורך].
82 . תיק 1005/תש"ך, שם (הערה 62 לעיל), בעמ' 351, וכן דעת הגרש"ז אויערבאך, ראה הערה 61 לעיל.
83 . בבלי יבמות, סט, ב; שו"ת הריב"ש, מ-מא.
84 . עיין: טור ושו"ע, חו"מ, סימן רפ; ואה"ע, סימן קסג.
85 . דהיינו קביעת המציאות של מעשה על ידי הערכת תנאים ונסיבות ידועים. עיין : שו"ת המהרי"ק, קכט, ערך "אומדנא", אנציקלופדיה תלמודית (תשט"ז), כרך א', עמ' רצה.
86 . רמב"ם, הלכות נזקי ממון, ח, יד. טור ושו"ע, חו"מ, תח, ב.
88 . משנת אברהם, שם (הערה 76 לעיל), בעמ' קמה (ההדגשה שלי – ד.פ.). ועיין עוד בשו"ת משנה הלכות, ח"ד, סימן קס"ד, ד"ה "וראיתי" (עמ' קלד).
90 . שם בעמ' קמא.
91 . שם, שם (ההדגשה שלי – ד.פ.).
92 . שם, עמ' קמב.
93 . רש"ש, בבא בתרא, נח, א' וראה דברי הרב וינברגר שם (הערה 42 לעיל), עמ' צ-צא.
95 . תוספות, שבועות לד, א, ד"ה דאי. וראה : קובץ שיעורים, ח"ב, סימן ל"ח ; פירושי איברא, סימנים א-ב.
96 . הרב יעקב פעסטער, "טביעת האצבעות ובדיקת הדם לאור ההלכה", הפרדס שנה מג, (תשכ"ט), חוברת ט, סימן פג, עמ' 21-19: שנה מד (תש"ל), חוברת ג, סימן כג, עמ' 17-16 ; ספר ברכת יעקב, ח"א, סימן י"ד.
97 . מאירי, שבועות, לד, א; מד, א; יד רמ"ה, סנהדרין, לז, א.
98 . שאר התקפתו של הרב פעסטער אינה מוכרחת, וכבר תורצה ע"י הרב פרייס, שם (הערה 76 לעיל), עמ' קמה, ד"ה אלא לאחר העיון. ועיין עוד בשו"ת אגרות משה, יו"ד, ח"א, סימנים מז מח.
99 . ראה לעיל בהערה 11 .
100 . תיק 1005/תש"ך, שם (הערה 62 לעיל), בעמ' 352.
101 . עיין: שם, עמ' 350-349 לענין דומה.
102 . "ומכה אביו ואמו מות יומת" – שמות, כא, טו; רמב"ם, הלכות ממרים, ה, ה.
103 . הרב רגנשברג. שם (הערה 63 לעיל), בעמ' קמא-קמב. מוכח מזה שהרב רגנשברג אינו רואה בשימוש בדמו של אדם כראיה נגדו ענין של הפללה עצמית. וראה: .cit .op ,McCormick and 263 .p ,( 1 .ח supra) .cl .op ,Krause ;264-266 .pp ,124 .sec ,13 .ch ;520 .p (3 .ח supraI) 46 .p (14 .מ supra) .cit .op ~cross ;loct ad notes. והשווה : and Faith ,Lamm Nonnan 298-299. .pp (1971 ,.Inc Hohse Publishing Ktav ,York New) Doubt
104 . ראה לעיל סמוך להערה 82 .
105 . בבלי שבת, קכט, א ; בבלי סנהדרין, עט, א ; ועוד. עיין גם : בבלי סנהדרין, סט, א, ורש"י, שם, ד"ה והצילו העדה; יצחק אייזיק אלון. "זכאי עד שאשמתו מוכחת", השוואות בין דיני ישראל ודיני ארצות הברית (תל-אביב-ניו-יורק, תשכ"א), עמ' 53-48.
106 . ראה לעיל סמוך להערה 97 .
107 . שב שמעתתא, שמעתא ד, פרק ח ; שו"ת רבי עקיבא איגר, סוף סימן קז ; שער ישר, שער ג, פרקים א-ד: קובץ ענינים, חלק ב, סימן ה, אות ג; CriminaIJurisprudence e~7, ,Menddaohn .s 287. .ח ,124 .p ,82 .sec ,(1968 ,.d nd2 ,Press Hermon ,York New) Hebreu(s Ancient .of~he
108 . בבלי סנהדרין, סט, א-ב. בבלי חולין, יא, א-ב. וראה גם ריטב"א, מכות ה, א ; ספר תפארת משה (הערה 45 לעיל), חלק א, סימן נ"ה ענף ב', וסימן נ"ז. ועיין עוד בציון ירושלים על הירושלמי. סנהדרין, פ"ד ה"א ; קובץ ענינים, שם, כתובות, ט,. ב.
109 . בבלי קדושין, פ, א; ירושלמי, קדושין, פ"ד, ה"ח. (סו, א). ראה גם : ערך "חזקה", אנציקלופדיה תלמודית (תש"ל), כרך יג, עמ' תשיד-תשטו.
110 . על זה שלומדים שני הדברים ממקור אחד עיין : שו"ת חת"ם סופר, אה"ע, ח"א מא (תודתי לד"ר נחום רקובר למקור זה) ; תורה תמימה, שמות, כא, טו, אות קיז ; אנציקלופדיה תלמודית (הערה 109 לעיל), ובהערות, שם ; תורה שלמה (ניו-יורק, האחים שלזינגר, תשט"ז), כרך יז, שמות, כא, טו, עמ' פה, סימן רצג, ובהערות שם. ראה גם : המאירי, סנהדרין, סט, ב.
111 . בבלי חולין, יא, כ.
112 . ירושלמי, קדושין, פ"ד, ה"ח (סו, א).
113 . השווה: שו"ת ציץ אליעזר ח"ח (ירושלים, תשכ"ה) סימן טו, פ"ז, אות יא, עמ' צד.
114 . משנה יבמות, ד, יג; משנה קדושין, ג, יב.
115 . ראה : בבלי קדושין, פ, א ; אנציקלופדיה תלמודית (הערה 109 לעיל). בעמ' תשטו, והערות שם. עיין גם בקובץ ענינים, שם (הערה 107 לעיל).
117 . גם חוק הירושה, תשכ"ה-1965 מכיר במושג "יורש-ספק". ראה, למשל, סעיף 9 לחוק.
120 . Lamm,op. cit.(supra n. 88).
121 .ראה: הרנון, שם (הערה 14 לעיל), סעיף 31.6, עמ' 339: והשווה: McCormick, op. cit. (supra n. 3), p. 520.
122 . הרב יהושע בוימעל, עמק ההלכה (ירושלים, תשל"ו), חלק שני, סימן יד, עמ' רלה, בעמ' רלו.
123 . כגון דין מרומה. ועיין שם בנוגע לדיני נפשות והאיסור דחוסמין.
124 . ראה : שו"ע אבה"ע, א, י, ברמ"א ; אוצר הפוסקים (ירושלים, תש"ל), שם, כרך א, עמ' יד-טז, ס"ק סח, אותיות א-י.
125 . שו"ת ציץ אליעזר (ירושלים, תשכ"ג), ח"ז, סימן מח, אות ז, עמ' קפט-קצ. ועיין עוד פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול בענין מעין זה פורסם בשו"ת ישכיל עבדי, ח"ו, חאה"ע, סימן קיב, אות ז, ובהוספה, אות ד. וכן ראה בענין כפיית בדיקת פסיכיאטור ערעור תשלג/216, בית הדין הרבני הגדול ירושלים, פד"ר, כרך ט' עמ' 331.
126 . שם, עמ' קצ.
127 . ראה על כך באריכות מאמרנו:
Dov I. Frimer, "Medical Examinations by Order of the Court and the Right to Privacy: The 96-103. .pp ,(1982) Law Review Igrael 17 ,"Common law and Jewish Law Experiences
וראה עוד לעיל הערה 121 .
128 . ראה בנקודה זאת: ר' חיים פאלאג'י, שו"ת חקקי לב, יו"ד, סימן מט ; שו"ת אור זרוע ומהר"ם בן ברוך (מהדורת י"ז כהנא, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים תשל"ג) חלק ג סימן תג, עמ' סט. על הנושא של צנעת הפרט במשפט העברי בכלל ראה : י"א אלון, שם (הערה 105 לעיל), עמ' 54 -56 ; 290-309 .pp ,(88 .ח aupraI) .cit .op ,Lamm ; ההגנה על צנעת הפרט (Privacy), (ירושלים. משרד המשפטים, תש"ל, סדרת מחקרים וסקירות במשפט העברי); -Pro The-' ,Rakover .א TebAviv) 5 .tection of Privacy in Jewish Law", Israel Yearbooh on Human Rights, Vol 169. .p ,(1975 ,University ראה גם: הרב ברוך רקובר. "המותר לרופא להעיד על חולה שלא בהסכמתו ?", נועם, (ירושלים, הוצאת מכון תורה שלמה, תשי"ט), כרך ב, עמ' קפח-קצא ; תיק בית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו מס' 5637/כא, פד"ר, כרך ה, עמ' 132 ; ערעור תשלג/216, שם (הערה 125 לעיל); הרב מרדכי יעקב ברייש, שו"ת חלקת יעקב (בני ברק, תשכ"ו) חלק ג, סימן קלו; פרופ' ל' וישליצקי – עורך, מדריך רפואי לפי המסורת היהודית (ירושלים, מכון לרפואה ויהדות, תשל"ז). עמ' 38-37 ; שו"ת ציץ אליעזר, שם (הערה 48 לעיל), וכן סימן פא, אות ב, עמ' קנח-קנט; שו"ת יחוה דעת, ח"ד, סימן ס; ספר לב אברהם (הערה 60 לעיל) עמ' סט-ע; הרב שילה רפאל, "סודיות רפואית – היבטים הלכתיים", אסיא (ירושלים, המכון ע"ש ד"ר פלק שלזינגר לחקר הרפואה ע"פ התורה ליד ביה"ח שערי צדק, תשל"ח), חוברת כא, עמ' 15-12 ; הרב ח"ד הלוי, עשה לך רב (תל-אביב, תשל"ו), ח"א, סימן מב.
129 . ראה : בבלי בבא בתרא, נח, א, במעשה דרבי בנאה; שו"ת הרא"ש, ק"ז, ד; פתחי תשובה על שו"ע חו"מ, טו, ס"ק ט; ערוך השלחן, חו"מ, טו, סוף סעיף ד ; ערעור תשלג/216, שם (הערה 125 לעיל). וראה גם : ע"א 524/60, מזרחי נ' מזרחי, פ"ד כ(4) 813, 816, עיין עוד: ע"א 328/72 לנגל נ' לנגל פ"ד כז (2), 470, 476-475. אך השווה מה שכתבנו לעיל ליד הערות 19 –20 , בדבר עמדת המשפט הישראלי כלפי המסרב להיבדק בבדיקת דם.
131 . ההנחה שניתן להסתמך על בדיקת דם כדי לקבוע ממזרות. וראה על כך את הדיון לעיל סמוך להערה 99 ואילך.
132 . ראה : משנה עדויות, ח, ז, ופירוש ר' עובדיה מברטנורא, שם. וכן פסק בית המשפט העליון בע"א 548/78, שם (הערה 2 לעיל), בעמ' 749-748, ביחס לקביעת אבהות על ידי בדיקת סיווג הרקמות. בית המשפט הסתמך על עמדת המשפט העברי כפי שבאה לידי ביטוי במהדורה הראשונה על מאמרנו זה ואשר היתה לנגד עיני שופטי בית המשפט העליון. ראה שם, עמ' 754, מול אות ו'. והשווה שם, עמ' 761; מס' 5.
[הרחבה מחודשת של גישה זו באה ידי ביטוי בהחלטת בית המשפט המחוזי מ.א. 128/83. היועהמ"ש לממשלה נגד ההסתדרות מדיצינית הדסה, שנתקבלה בתאריך י"ג ניסן תשמ"ג (27.3.83), והדברים טעונים דיון הלכתי נפרד – העורך].
133 . ראה תוספת העורך בסוף הערה 20 לעיל. – העורך.
** אסיא ל"ה, הובא לעיל עמ' 208-149.