התנגדות ההורים לניתוח התינוק המסוכן (הערות לפסק דין אזרחי)

הרב מרדכי הלפרין

התנגדות הורים לניתוח התינוק המסוכן

הערות לפסק דין אזרחי *

נתונים רפואיים

עיקר פסק הדין

היבטים משפטיים לאור חוק יסודות המשפט התש"ם-1980

א. הצלת חיים ללא הסכמת החולה.

ב. זכות סירוב לפרוצדורה מצילת חיים

ג.         סמכויות האפוטרופוס ע"פ ההלכה

ד. הימנעות מניתוח תינוק הצפוי לסבל עתידי קשה

ה. תינוק חסר סיכוי

 

טיעונם של הורים כי מדובר בתינוק ש"נגזר עליו למות עוד קודם לידתו", ולכן "אין להאריך את סבלו של התינוק" – ראוי לעיון.

המשפט העברי מבדיל באופן בולט בין "נפל" שבעת לידתו ברור כי לא ישלים שלושים ימי חיים, לבין ילוד "טריפה" שיוכל לחיות יותר משלושים יום, אך ימות תוך שנה. במקרה של נפל, אכן ייתכנו מצבים נדירים בהם אין להתייחס אליו כאל יצור חי, עם כל ההשלכות המשפטיות של הגדרה זו 44 .

 

לעומת זאת, "טריפה מן הבטן" 45 דינו כחי לכל דבר ויש להתייחס אליו כאל כל חולה טרמינלי בוגר 46 .

התיאור של המצב הרפואי כפי שמשתקף בפסק הדין שלפנינו, מצביע על כך שלא רק שאין מדובר כאן ב"נפל" אלא אין מדובר אפילו ב"טריפה מן הבטן", משום שהערכה רפואית קובעת שלתינוק יש סיכויים סבירים שיאריך ימים. הערכה זו קובעת שיש להתייחס לתינוק. זה כאל חולה שיש סיכויים סבירים לריפויו, למרות הסיכונים הכרובים בניתוחו. מכאן המסקנות המשפטיות שהובאו בפסקה א' לעיל, וכפי שסוכמו בדברי רד"צ הופמן במלמד להועיל13 : כשם שאין צורך בהסכמת בוגר בר-דעת לניתוח מציל חיים בגופו ואין תוקף מחייב להתנגדותו, כך אין צורך בהסכמת אפוטרופוס לביצוע ניתוח מציל חיים בגופו של תינוק.

 

(מקור: אסיא מט-נ (יג, א-ב), תמוז תש"ן, עט' 94-82)

 

 

* תיק (ת"א) מ.א. 2192/88 – היועה"מ לממשלה נגד א' ו-מ'.

חלקים ממאמר זה פורסמו ב"פסקי דין – רפואה ומשפט". (עורכת ש' פריש וחב'). תל-אביב. 1989.

1 . לדוגמא: ע"פ 341/82, נתן בן יחזקאל בלקר נ' מדינת ישראל, בו הנתונים הרפואיים המובאים בפסק הדין בעליון לוקים בחסר ואינם ברורים לאיש המקצוע, למרות חשיבותם המרובה בסוגיית קביעת המוות המוחי.

2 . ד"ר א. שטינברג, בהערותיו הרפואיות לפסק הדין שלפנינו, פסקי דין – רפואה ומשפט (שם) עמ' 94.

3 . דן מרידור, מכתב שר המשפטים. מיום כ' שבט תשמ"ט (8.1.89).

4 . חוק יסודות המשפט תש"ם-1980, סעיף 2-1.

(נוסח סעיף 1: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של הקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל").

5 . לדוגמא ראה : ע"א 546/78, בנק קופת עם בע"מ נ' הנדלס ואח'. פד"י ל"ד(3). עמ' 58. וד"נ 13/80, הנדלס נ' קופת עם בע"מ ואח', פד"י ל"ה(2), עמ' 785.

6 . נ. רקובר, קווים לשילובו של המשפט העברי במשפט הישראלי (משרד המשפטים, שבט תשמ"ט, ינואר 1989), עמ' 14.

7 . ע"פ 480/85 וע"פ 527/85, יוסף קורטאם נ' מדינת ישראל.

8 . סי' שכ"ח (מ. ה.).

9 . תוספתא שקלים, פרק א.

10 . מעין זה בתו"כ, אמור. פרשתא א, יד, שעלתה גומא על רגלו של יוסף בן פכסס והוצרכו לכרות הרגל "כדי שלא יכלה הגוף" (ביאור הח"ח, שם).

11 .  פירוש ר' מיוחס, שמות ל', י"ג (הובא : ש. ליברמן, תוספתא כפשוטה, שקלים שם) :

"וכפתו הרופא לרפאתו על כרחו."

12 . תשובה לרב חיים ספרונג, מיום ר"ח כסלו תשמ"ו, טרם פורסמה בדפוס.

13 . שו"ת מלמד להועיל, חלק ב (הוצאת חרמון, פרנקפורט ענ"מ, תרפ"ז). תשובה קד.

14 . פיקוח נפש דוחה כל איסורים שבתורה (פרט לשלש העברות החמורות [יומא פב: ובמקבילות]) מן הפסוק "ושמרתם את חקתי ואת משפטי אשר יעשה אתם האדם וחי בהם…" (ויקרא, יח, ה), ודרשו חכמים: "ולא שימות בהם" (יומא, פה 🙂

15 . חובת הצלת חיים נלמדת (סנהדרין עג.) הן ממצות השבת אבידה (דברים כב, א-ד) והן מאיסור "לא תעמוד על דם רעך" (ויקרא יט, טז).

16 . כשם שכופין לווה לקיים את "מצות פריעת בעל חוב" וגובין ממנו את דמי החוב (רב פפא, כתובות פו.). סמכות הכפייה מוטלת על בית דין לדעת נתיבות המשפט סי' ג, ועל כל אדם לדעת קצות החושן במשובב נתיבות שם.

16א . על ערך התנגדות החולה בשעת סבלו – השווה: רמב"ם, הל' גירושין, פ"ב, ה"כ: מלבי"ם, ויקרא א, ג. אות כ"ו, ד"ה "והנה הרצון".

לגבי ערכה של הסכמה רטרואקטיבית מצד קטן שהגדיל – ראה סוגיית "גר קטן", כחובות יא.

17 . ראה ש. ליברמן, תוספתא כפשוטה, שם. עמ' 661 ד"ה וכוונת הברייתא.

18 . נשמת אברהם, חלק יו"ד, קנה, ב.

19 . או"ח, סי' שכח. הובא: נשמת אברהם, שם.

20 . שו"ת לב אריה, חלק ב, סי' לה. הובא: נשמת אברהם. שם.

21 . עדיין יש צורך בהבהרה מהו "רוב גדול". האם הכוונה לרוב מיוחס של שני שליש, מעין דרישת שו"ת שבות יעקב ל"רובא דמינכר שהוא כפל" (חלק ג, סי' עה), או שהכוונה ל"רוב גדול" כזה שכל אדם סביר יעדיף את את סיכוני הניתוח על פני המשך המצב החולה הנוכחי. כפי שביאר הרב ש. רפפורט כמאמרו זכרו תורת משה עבדי, פרק ה. בתוך : ממלכת כהנים וגוי קדוש, עורך : הרב י. שביב. תשמ"ט. עמ' 384-380.

יש לציין גם לאג"מ, יו"ד, חלק ג', סי' לו, ד"ה "ובדבר אם מחוייב החולה". בו כתב : "אבל כשהרוב הוא לחיים – מסתבר שחייב … אבל בספק השקול מסתבר שאין לחייבו, דאם הוא חס על חיי שעה שלו הוודאין ואינו רוצה ליכנס בספק לאבד זה בשביל ספק שירוויח עוד זמן – ודאי רשאי." משמע שדי ברוב רגיל (מעבר לספק שקול) כדי לחייב.

22 . רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה ח ; שו"ע חו"מ, רצ, כז.

23 . רמב"ן, גיטין, נב., ע"פ קידושין מב: ; שאילתות דרב אחאי גאון, שאילתא קלט.

24 . הנצי"ב מוולוז'ין. העמק שאלה. שאילתא קלט, ס"ק ב.

25 . עירובין פא : ; קידושין מב. ובמקבילות.

26 . רמב"ן, שם (הע' 23 ) ע"פ קידושין מב. ; שאילתות. שם.

27 . ריטב"א, גיטין נב.

28 . גיטין נב.

29 . רמב"ם, הלכות נחלות, פרק יא ; שו"ע, חו"מ, רצ.

30 . תשובות אלשיך סי' לח. הובא : ר' יצחק לאמפרונטי, פחד יצחק. ערך אפטרופוס.

31 . סמכות חריגה לפגיעה בגופו של בן לטובתו, מצויה בהלכות חינוך. האב והרב המלמד תורה רשאים להכות את הבן במסגרת הפעילות החינוכית (מכות, פרק ב, משנה ב). הלכה זו אינה נוגעת לסמכויות אפוטרופוס, אלא למצוות חינוך, שמוטלת, כאמור, גם על האב וגם על המורה המחנך. הלכה דומה קיימת במצוות ברית מילה. המוטלת על אבי הבן או על בית דין, והמוהל מקבל מינוי של שליח האב או שליח בית דין. רק לאחר הגיעו לגדלות מוטלת המצווה על הנימול עצמו (ברייתא, קידושין כט. ; שו"ע יו"ד, רס-רסא).

דוגמה קיצונית נוספת לסמכויות אב בגופה של בתו, מצויה בפרשת אמה עבריה (שמות כא, ז-יב):

אב ש"העני ולא נשאר לו כלום. לא קרקע ולא מטלטלין ואפילו כסות שעליו" – (רמב"ם. הלכות עבדים, פרק ד, הלכה ב) רשאי למכור אח בתו הקטנה לאמה. אך הקונה חייב להיות: "מי שיש לה עליו או לבנו קידושין כדי שתהא ראויה לייעוד" (רמב"ם, שם, הלכה יא).

כלומר, מדובר במצבים קיצוניים בהם מכירת הבת עשויה להיות הדרך היחידה לשיקומה ממעמדה במשפחה ההרוסה, עד כדי כך, שיש מקום לאסור על האדון לשחררה מיוזמתו (לפני תום הזמן), ללא ביצוע ה"ייעוד" (רמב"ן על התורה, שמות, שם). הלכה זו מהווה לכאורה דוגמה להיתר מכירת קטינה לעבדות לטובתה, בניגוד לקביעה שאין לאפוטרופוס סמכויות בגופו של קטן.

אולם עיון בדוגמא החריגה מצביע דווקא על נכונות הכלל המגביל את סמכויות האפוטרופוס לנושאים ממוניים בלבד. שהרי סמכותו של האב למכור את בתו, גם כשמדובר לתועלתה ולשיקומה, אינה נובעת מהלכות אפוטרופוס, אלא מזכות קניינית שניתנה לאב, לו בלבד, שאינה מוקנית לשום אפוטרופוס בכל מצב שהוא. לכן, דוגמא חריגה זו מהווה הוכחה נוספת שסמכויות אפוטרופוס אינן כוללות זכויות פעולה בגופו של בן. וכדברי האלשיך בתשובה.

32 . פסקה א' לעיל.

33 . משה זילברג. כך דרכו של תלמוד, פרסומי הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, מס' 8 (מהדורה ראשונה תשכ"ב- 1961, מהדורה שניה תשכ"ד), פרק ד' מידות ושיעורין, פסקה 4 ("המשפט העברי… – משפט ללא שופטים").

34 . פסקה ב' לעיל.

35 . = שיש

36 . שו"ת ציץ אליעזר, חלק יג, סי' פח. השווה : הרב י. זילברשטיין, טיפול בפג בפיקו"נ העלול לגרום לנזקים, בשבילי הרפואה (בי"ח לניאדו) ט, (טבת תשמ"ט). עמ' עה-פה.

37 . מנחת שלמה (ירושלים. תשמ"ו), סי' צא, פסקה כד.

בהמשך דבריו שם מבדיל הרב אויערבאך בין מתן מזון וחמצן אותם יש לתת גם נגד רצון החולה, אפילו אם הוא חולה טרמינלי הסובל "כאבים ויסורים גדולים" לבין תרופות הגורמות סבל קשה לחולה אם הוא מסרב לקבלן.

פירוט נוסף על סוגי הטיפול המחוייבים בחולה טרמינלי, הובאו בנשמת אברהם, יו"ד, שלט, ד.

38 . זיכרו תורת משה עבדי. שם (הע' 21 לעיל).

39 . ראה : ספר רשב"ץ (רפאפורט) על מסכת כתובות בדף ח' מדפי הספר (צויין : ציץ אליעזר, חט"ו, סי' מ, אות ד) שם הוזכרה הסכמת האב כתנאי לניתוח שבר. יתכן, איפוא, שבמקרים הגבוליים מכיר המשפט העברי בסמכות האב להחליט לטובתו של הבן, קרוב לודאי עקב העקרון הנלמד מהלכות זכייה כמבואר להלן.

40 . ראה: שדי חמד, מערכת ח, כלל נט, בשם אחרונים ; והשווה: חקרי לב, או"ח סי' ע, ו-עד.

41 . דעת ר"ל, נזיר כט. וראה : ריטב"א עירובין פב. ד"ה לימא ; מחצית השקל, סי' שמג, ס"ק א.

42 . מעין דרישת שו"ת שבות יעקב (חלק ג, סי' עה), ל"הסכמת החכם שבעיר", כבקרה על החלטה לביצוע נסיון רפואי בחולה חשוך מרפא.

43 . פסקה 2 בפסה"ד.

44 . "בן שמונה" מתואר במשנה ובתלמוד בוולדות אדם ובהמה. מדובר ב"נפל", כלומר, וולד הנולד קודם זמנו כשקיימת ודאות רפואית בדבר מותו הקרוב. מצב מיוחד זה של יצור אנושי שאינו בר קיימא מרגע היוולדו ואשר לידתו המוקדמת מביאה להגדרתו כמין מיוחד, יוצר מהות הלכתית ייחודית : למרות מצבו הפיזיולוגי (הזמני) החי, והיותו נושם. מתנועע ובעל מחזור דם מתפקד. הרי מבחינה הלכתית מוגדר הנפל כגוף דומם. כאבן, עם כל המשמעויות הנובעות מכך. לדוגמא :

א. הקזת דם וחיתוך בשר בן ח' – נחשבת כ-"מחתך בשר" ומותרת בשבת.

כ. דמו, רוקו, ומי רגליו של בן ח' אינם מכשירים לטומאה כמשקה אדם.

ג. אין היתר לדחות את השבת למען הארכה זמנית של חיי הנפל.

להלכה בזמננו, כשבני שמונה רבים מאריכים ימים, יש להתייחס אליהם כאל ספק בני קיימא, ולטפל בהם בשבת כבחול כל שיש תקוה שיוכל לחיות אפילו חיי שעה בלבד. (שמירת שבת כהלכתה. פרק לו, סע' יב. וראה : מ. הלפרין, הגדרה הלכתית ואבחנה רפואית – מבוא לסוגיית "בן שמונה", להלן עמ' 299-295, ובמקורות המצויינים שם).

45 . לשון המשנה : חולין, ד, ד ; שבת קלו. – הכוונה לולד חי עם פגמים מולדים שבעטים לא יוכל לחיות יותר משנה.

46 . הרב זלמן נחמיה גולדברג, ייחוס אימהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת. תחומין ה' (תשמ"ד). פרק א, סע' 3, עמ' 251. אך ראה מ. הלפרין, השתלת לב ע"פ ההלכה, ספר אסיא ה' (מס, ירושלים תשמ"ד) הע' 40, עמ' 61, ובמקורות המצויינים שם.