בדין רופא שטעה והזיק
רופא שטעה והזיק אם חייב לשלם דמי חבלה
הרב יוסף מרדכי בוימל
צורת הנזק יתכן בשני אופנים:
א. שהרופא המליץ על תרופות בלתי מתאימות, והחולה לקח את התרופות בעצמו עפ"י הוראת הרופא. במקרה זה, אין לרופא דין של מזיק בידים, אלא שע"י טעותו גרם לתקלה. דין זה תלוי בפרטי דיניהם של גרמא וגרמי.
ב. נזק שבא ע"י מעשה בידים, כלומר בנתוח או טפול, שהרופא טיפל בחולה בעצמו וטעה והזיק, הנה אם הטעות היא ע"י רשלנות, שלא עיין כראוי אם זה הטפול או נתוח הוא זה שהחולה זקוק לו, או אפילו עיין בסוג המחלה, אלא שבזמן הטפול לא נזהר כראוי, אין ספק שצריך להיות חייב אף שלא הזיק במזיד כי אדם מועד לעולם בין שוגג ובין מזיד.
אבל מה יהיה הדין אם הרופא עיין כראוי ולא היה שום רשלנות בעצם מעשה הטפול ובכ"ז טעה והזיק באונס – אם חייב לשלם.
והנה איתא בשו"ע יו"ד סי' שלו, סעיף א', שאם ריפא שלא ברשות בי"ד חייב בתשלומין, אפילו אם הוא בקי. ואם ריפא ברשות בי"ד וטעה והזיק פטור – מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואם המית ונודע לו ששגג – גולה על ידו. מקור הלכה זו ברמב"ן בתורת אדם, בשם התוספתא ב"ק ו-ו: ואם בשוגג גולה. ברור דלא איירי במקרה של אונס, דאם כן למה גולה? הרי גלות חייבים רק בהורג בשוגג ולא באונס וא"כ צריך להבין למה פטרנוהו בידי אדם. אין זה אלא מפני תיקון העולם, שאם נחייב את הרופאים בתשלום נזיקין ימנעו מלרפאות, כי יחששו מפני הטעות ויאמרו מה לנו ולצרה הזאת ולכן פטרו אותם חז"ל, אעפ"י שמעיקר הדין היו חייבים. וכן מבואר בתוספתא גיטין פ"ג הי"ג: רופא אומן שריפא ברשות בי"ד והזיק – בשוגג פטור, במזיד חייב, מפני תקון העולם. וכל זה רק בשני תנאים: א) אם קיבל רשות מבית דין, שלפי האחרונים (ערוך השולחן, ציץ אליעזר, ושואל ומשיב הובא בשבט הלוי ח"ד קנא) בזמנינו, הדיפלומה עומדת במקום רשות בי"ד, כיון שהבי"ד סומכים על הרשיון שקיבל לעסוק ברפואה, ודעת בי"ד מסכים לאלה שהמרו אותו; ב) בזמן שאין גדול הימנו. ואף שראיתי לידידי הגאון מהר"ש וואזנר שליט"א בספרו שו"ת שבט הלוי ח"ד ס' קנא שכתב וז"ל: מה שכתוב בשו"ע דאם יש גדול הימנו לא יתעסק ברפואה, צ"ע אם שייך בזה"ז, דמתעסקים במלאכה זו גדולים וקטנים, וכולם נסמכו ע"כ, ושמעתי מאחד מגדולי הפוסקים ג"כ סובר, שבזמנינו אין תנאי זה של גדול הימנו נוהג, ולענ"ד קשה להשמיט דין מפורש בשו"ע ובטור שכשיש גדול הימנו אסור לרופא לרפא דהוי כשופך דמים. ואין לומר שמה שכתב בשו"ע, זה מתיחס רק כשאין רשות לרופא לרפא, אבל בהמשך בדין רופא ברשות, לא נשנה תנאי זה של גדול הימנו, ולכן בזמננו שהכל מוסמכים ובעלי דיפלומה אין זה נוהג, כי מנין לנו לחלוק זה. וראיתי בערוך השולחן, אחר שכתב האי דינא, שצריך להיות מוסמך מן הממשלה, שיש לו רשות ליתן רפואות לחולים, וגם לא יהיה שם גדול הימנו, שאם לא כן, כשהזיק הרי הוא שופך דמים, הרי דאפילו כשיש לו רשות ג"כ שייך כלל זה.
אולם למעשה, פוק חזי מה עמא דבר, שאין חוששין להלכה זו ומתרפאים ע"י רופא בכל מיני מחלות אעפ"י שיש בעיר רופאים יותר גדולים שכבר יצאו להם מוניטין. ואשר נראה לומר דבודאי כשמתרפאים בחנם, ואפשר לו לקבל אותו הטפול אצל הרופא הגדול, אז אסור לו לרופא הזוטר לרפאות. אבל כשמתרפאים בשכר, והרופא היותר גדול דורש תשלום גבוה, אז כשהחולה בא אל הרופא הזוטר, זה מפני שאין ביכלתו לשלם סכום רב כזה שהרופא הגדול מקבל, והרי זה דומה למי שהובא לחדר מיון והפרופסור לא נמצא במקום, האם אין החובה מוטלת על הרופא התורן לרפאות? א"כ מה הבדל בין רופא גדול שלא נמצא במקום, לאם כן נמצא, אבל לא רוצה לקבל חולה שאין בידו לשלם את התשלום שהוא רגיל לקבל, במקרה כזה הרופא התורן מרפא מפני שהרי כאלו הגדול איננו, אבל במקום שקימת אפשרות לתורן להתיעץ כגון ששניהם נמצאים בבית החולים, והוא לא עשה כן, אפילו אם הגדול לא יסרב לעזור לו ביעוץ, יתכן שדינו כאלו שופך דמים, ויפה כתב ידידי הגאון ר' יצחק זילברשטיין במאמרו בס' עמק הלכה – אסיא, שהחובה להתיעץ עם הרופא הבכיר.
ואם ריפא שלא ברשות בי"ד ודאי חייב לשלם כמבואר בשו"ע, וכ"ז רק בשוגג אבל באונס, כלומר שעיין כל צרכו בנתוח או טפול וקרה אונס, והרופא בעל דיפלומה, אלא שטיפל במחלה שלא המחוהו עליה, מה דינו. וראיתי ביוסף דעת לבעל השו"מ, שרצה לפטור בשוגג, מטעם טעה בדבר מצוה למ"ד אפילו לא עשה מצוה, וכ' שכן מצא הערה זו בס' בשמים ראש סי' שפ"ו. ולא זכיתי להבין. כי דין של טעה בדבר מצוה ילפינן בשבת דף קל"ז מע"ז, מה התם דלאו מצוה, אבל במצוה פטור, אבל הפטור הוא מקרבן, ולא לגבי חיוב ממון. והיוסף דעת מסתמך על הרמב"ן שכ' שמכה אדם ברשות פטור ומותר, מפני היקש מכה אדם למכה בהמה, מה מכה בהמה לרפאה פטור, אף מכה אדם פטור. (הובא בב"י סי' שלו בשם תורת האדם). אבל המעיין שם יראה שלא מיירי שם לענין פטור ממון, אלא לענין רופא שקלקל ואח"כ מת החולה, שע"כ הואיל שהרופא הלך לעשות מצוה, כמו שפירשו חז"ל "והשבות" לרבות השבת גופו, שאז אפילו אם בזמן הטפול הוא מסתכן בזה שמכניס עצמו בספק איסור של רציחה, טוען הרמב"ן שהיות והוא עושה מצוה והלך לתומו לרפאות אין לרופא אלא מה שעיניו רואות, אפילו אם בסוף יצא שהחולה מת, אפ"ה לא עבר שום עבירה, אבל לענין של תשלומין, אין הרמב"ן פוטר, כי אדם מועד לעולם.
וראיתי ביד אברהם בהגהה לסימן של"ו שהביא קושית הרוקח, למה נתחייב גלות הא רופא דומה לאב שהכה את בנו, ושליח בי"ד שהכה את בעל דין שנמנע לבא לדין והמיתו בשגגה, שפסק הרמב"ם בהל' רוצח דכיון ששגג והרגו בשעת עשיית המצוה דפטור מגלות, ומבאר השו"מ בס' יוסף דעת, דקושית הרוקח הוא, דכיון דמצוה קעביד, נימא טעה בדבר מצוה פטור למ"ד שפטור אפילו לא עשה מצוה. ולא זכיתי להבין, כי טועה בדבר מצוה אינו פטור מתשלומין, כי דין זה נלמד בשבת קלז מעבודת כוכבים, והוקשו כל חטאות שבתורה לחטאת ע"ז, דכתיב תורה אחת, ולכן אמרינן שחיוב חטאת לא נאמר אלא כעין דין ע"ז שלא עשה מצוה, אבל טעה בדבר מצוה פטור מחטאת, א"כ כל הלימוד הוא רק לגבי פטור מחטאת ולא מתשלומין, וכדכתבתי לעיל.
ולכאורה דינו של רופא דומה לדין של טבח אומן שקלקל. ומבואר בגמ' ב"ק צ"ט, שבחנם פטור ובשכר חייב, לפי"ז יש לומר גם ברופא, שאם ריפא בחנם והזיק פטור, ואם קיבל תשלומין חייב.
ויש לומר, שאפשר לפטור את הרופא אפילו אם קיבל שכר, דהא באמת צריך להבין למה פטור בחנם הא אדם המזיק חייב בין ברצון בין באונס, כי אדם מועד לעולם, ותוס' ב"ק כ"ז וב"מ פ"ב תירצו שבאונס גמור גם אדם המזיק פטור, כמבואר בירוש' ובכ"ד, ולכן מובן למה פטור בחנם. והא דבשכר חייב, כתבו התוס', דיש תרי גוונא באונס. האחד שקרוב לגניבה, ואחד שקרוב לאבידה, ולכן בחנם פטור, משום דהוי אונס גמור קרוב לגניבה ולהכי פטור מדיני אדם המזיק, אבל בשכר, הוי שומר שכר, ושומר שכר חייב בגניבה ואבידה ולכן חייב לשלם וא"כ הרופא בשכר חייב מטעם הנ"ל. אלא שאם נחייב את הרופא מדין שומרים מפני שהוא רופא בשכר, יש לדון דהא בעבדים מצינו שנתמעטו מדין שומרים, בכלל ופרט, כמבואר בב"מ נ"ז ובמס' שבועות י"ד. ואם היקש זה לקרקעות נאמר רק בעבדים, או אפילו באדם בן חורין נחלקו בזה רש"י ותוס' בקידושין דף ז'. ומגילה כ"ג. שיטת רש"י דגם בן חורין הוקש לקרקעות, ולתוס' היקש זה נאמר רק בעבדים. א"כ לתוס' שייך ברופא חיוב של שומרים ולרש"י יהי' פטור אפילו בשכר. וביותר יש לומר שאפילו לתוס' דבן חורין לא הוקש לקרקעות, צ"ע רב אם בכלל שייך דין שומרים לגבי שומר אדם חברו, כי דיני שומרים נאמרו רק בדיני ממונות, לא בשמירת אדם.
והרמב"ן ב"מ פ"ב, חולק על תוס', וסובר שאדם המזיק אפילו באונס גמור חייב, והא דפטרינן טבח אומן, הוא משום דהוי ברשות, שהרי מסרו לטבח אומן את הבהמה, על מנת שישחוט אותה. והא דבשכר חייב, משום דהוי שומר שכר. ממילא ברופא יהיה פטור מטעם ברשות רק בזמן שהחולה בא אל הרופא, אבל אם לא הלך בעצמו, אלא הביא את בניו הקטנים, שאין אדם בעלים על בניו כלל, וכן בן שמביא את הוריו, אולי לא שייך כלל רשות, מכיון שאין הוא הבעלים עליהם.
ויש לומר, שאין לדמות רופא לטבח אומן, לשיטת הרמב"ן, כי "עשה ברשות" שייך רק בטבח שקלקל, שבעל הבהמה, רשאי לעשות בבהמתו כרצונו, אבל ברופא שחבל בחולה, הרי החולה אינו בעלים על עצמו, כי אין אדם רשאי לחבול בעצמו, עי' לשון הרדב"ז סנהדרין פ' י"ח ה"ו וז"ל: לפי שאין נפשו של אדם קנינו אלא קנין הקב"ה, שנא' נפשות לי המה (יחזקאל יח). ממילא לא שייך כלל לומר שנתן רשות, ממילא רופא יהיה חייב אפילו בזמן שהחולה בעצמו בא לקבל טפולים אצל הרופא, ולכן צריכה התוספתא טעם חדש של תקנת חכמים כדי לפטור הרופא, שאל"כ א"א לפוטרו מטעם ברשות. ועי' גם שו"ת ר' אליעזר, לרבי אליעזר מטלז ז"ל שו"ת ב', שכ' כעין סברא זו.
ולפי"ז יש ליישב קושיא עצומה, שהקשה המח"א הל' נזקי ממון סימן ה' על שיטת הרמב"ן מפ' המניח דף ל"ב, דבעי התם המזיק אשתו בתשמיש המיטה מהו. ומסיק תלמודא דחייב, כיון דהוא עביד מעשה, משמע דאף דעסיק ברשות, כיון דע"י נעשה המעשה חייב. ולפי דברנו דבחובל בחברו לא שייך דין ונמוק של "רשות", אתי שפיר, דמזיק אשתו בתשמיש המיטה דחייב כאדם המזיק.
אולם אחרי העיון והתבוננות רבה בדברי הרמב"ן יתכן לומר שכיון דתני ר' ישמעאל בבריתא, ורפא ירפא מכאן שניתן רשות לרופא לרפא, א"כ אנו דנים כאן לא מצד רשות שנותן החולה, אלא רשות שניתנה לרופא משמים, ממילא שפיר שייך לומר אפילו באדם הבא אל החולה, והרופא טיפל בו והזיק שפטור מפני שעסק ברשות שנתן לו הקב"ה. ולפי"ז יש לומר, שזה דוקא ברופא שמבצע נתוח, או שנתן טפול אחר כדי לרפא את החולה, אבל כשהטפול הוא לצורך יפוי קוסמטי, לבצע תקון באחד מאברי האדם, שעל זה לא מצינו שנתנה תורה רשות, הדרינא להנ"ל, שאין אדם בעלים על עצמו.